Derecho Para Innovar
La contratación pública en España
Por Natalia Tanno*El reciente 9 de marzo entró en vigor la nueva ley española de Contratos del Sector Público (LCSP). La Ley Nro. 9/2017[1] fue aprobada el 19 de octubre y publicada en noviembre de 2017. Es una ley por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE[2] y 2014/24/UE[3], del 26 de febrero de 2014.
En su preámbulo se deja expreso que, si bien tiene como punto de partida dicha transposición, no se limita a ello, sino que trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos[4].
La norma se aprueba ante un panorama legislativo marcado por la denominada “Estrategia Europa 2020[5]”, dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, ya que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos[6].
Los principales objetivos son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar conseguir una mejor relación calidad-precio. Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato[7].
En un contexto marcado por el impacto de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, establece como obligatoria la contratación electrónica en los términos de la Ley[8]. Así, si bien no contempla una gestión electrónica integral, establece la recepción de documentación[9], el acceso a pliegos[10], la subasta[11], la constitución de garantías[12],y las comunicaciones y notificaciones[13], todos ellos por vía electrónica.
Asimismo, en el Título III regula la “Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos”, y establece que se pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita la difusión a través de Internet de sus perfiles de contratante[14].
Esta plataforma se encuentra en https://contrataciondelestado.es, y es el principal punto de acceso a la información sobre la actividad contractual del Sector Público, facilitando la información sobre las convocatorias de licitaciones y sus resultados de todos los organismos que lo componen. Ofrece además múltiples servicios que facilitan la contratación electrónica, actuando como punto de comunicación entre los organismos públicos y las empresas que desean contratar con ellos[15].
La nueva norma incluye en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Aclara que estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución[16] de tipo medioambiental, social o relativas al empleo[17].
Incluye novedades tendentes al fomento de la transparencia en los contratos, como la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía. Dicho procedimiento, muy utilizado en la práctica, resultaba muy ágil pero adolecía de un déficit de transparencia, al carecer de publicidad. Por eso se crea en la Ley un nuevo procedimiento de adjudicación, el denominado Procedimiento Abierto Simplificado, en el que el proceso de contratación está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar la publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación del contrato. En este procedimiento se habilita además una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias[18].
Introduce normas más estrictas tanto en beneficio de las empresas como de sus trabajadores, de manera que las nuevas normas endurecen las disposiciones sobre esta materia en las denominadas ofertas “anormalmente bajas”. Así se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral[19].
Finalmente, se suprime la figura del contrato de colaboración público-privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica. Expresando que, la experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión[20].
[*] Abogada con orientación en Derecho Público Administrativo por la Universidad de Buenos Aires (UBA), recibida con Diploma de Honor. Maestrando por la Universidad de Buenos Aires (UBA) en la Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública. Docente en la materia Elementos de Derecho Administrativo, en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Co-Fundadora de la Revista Universitaria Estudiantil de Derecho (R.U.E.D.A), espacio de reflexión y crítica destinado a contribuir a la construcción de la ciencia del Derecho. Miembro del FORJAD, Foro Permanente de Discusión y Debate de Jóvenes Administrativistas. Ha escrito artículos sobre la materia y participado en jornadas y congresos. Actualmente Directora General de Adquisiciones y Contrataciones de Seguridad del Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
[1] Jefatura del Estado “BOE” Nro. 272, de 9 de noviembre de 2017 Referencia: BOE-A-2017-12902.
[2] Sobre adjudicación de contratos de concesión.
[3] Sobre contratación pública.
[4] Ley Nro. 9/2017, Preámbulo, II párrafo 6.
[5] La Estrategia Europa 2020 es la agenda de crecimiento y empleo de la UE en esta década. Señala el crecimiento inteligente, sostenible e integrador como manera de superar las deficiencias estructurales de la economía europea, mejorar su competitividad y productividad y sustentar una economía social de mercado sostenible.
[6] Ley Nro. 9/2017, Preámbulo, I párrafo 3.
[7] Ley Nro. 9/2017, Preámbulo, II párrafos 1 y 2.
[8] Ley Nro. 9/2017, Preámbulo, V párrafo 13.
[9] Ley Nro. 9/2017, Artículo 136.
[10] Ley Nro. 9/2017, Artículo 138.
[11] Ley Nro. 9/2017, Artículo 143.
[12] Ley Nro. 9/2017, Artículo 108.
[13] Ley Nro. 9/2017, Artículo 54.
[14] El perfil de contratante se refiere a la actividad contractual de los órganos.
[15] Conforme surge de https://contrataciondelestado.es.
[16] Artículo 202: Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica. Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.
[17] Ley Nº 9/2017, Preámbulo, V párrafo 3.
[18] Ley Nº 9/2017, Preámbulo, V párrafos 9 y 10.
[19] Ley Nro. 9/2017, Preámbulo, II párrafo 4.
[20] Ley Nro. 9/2017, Preámbulo, IV párrafo 19.
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