DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños (Parte I)

Por Julieta Vecchione

En este trabajo me propongo analizar el fallo “L.M.A. y otro s/adopción” en el cual un matrimonio a los cinco años de obtener la guarda preadoptiva de dos niños, decide solicitar el cese de ésta y desistir del pedido de adopción, de esa manera dando lugar a las mal llamadas “devoluciones” de niños. La idea es analizar al niño en dicho contexto, e intentar velar por que se respeten sus derechos. En ese sentido, nos preguntamos si es posible reparar el daño generado a los niños en dicha situación siempre teniendo como fin desincentivar dichas prácticas o al menos permitir que los niños transiten aquella dramática situación de la mejor manera posible.

Comenzaremos analizando el fallo “L.M.A. y otro s/adopción”^[1]. En este caso, dos niños de siete y doce años habían permanecido a cargo de una familia durante cinco años – desde los tres a los ocho años uno y desde los siete a los doce el otro- cuando intempestivamente sus guardadores solicitan el cese de su guarda. En cuanto a los hechos, … “Los chicos fueron desarraigados del hogar de niños en dónde vivían (en la provincia de Corrientes), para ser acogidos en el hogar de los pretensos adoptantes en otra provincia (Buenos Aires) … se presentaron a los niños como hijos ante la familia y círculo social… haciéndolos sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quien recibían el trato de hijos y a quienes trataban como padres … “^[2]Se había otorgado la guarda provisoria con fines de adopción a los guardadores con fecha 23 de abril de 2010, es decir que al momento del dictado de la sentencia que aquí nos ocupa ya nos encontrábamos dentro del quinto año de iniciada la guarda. Con fecha nueve de junio de dos mil catorce los guardadores habían solicitado el dictado de la sentencia de adopción plena. Luego, el veintisiete de octubre de dos mil quince, pretendían regresar a los niños desistiendo de su petición. En dicho marco, la Juez de grado resolvió tener presente el pedido de desistimiento de la acción y del derecho efectuado por el matrimonio hasta tanto los niños se encuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situación de guarda, desafectándolos de los guardadores, de los deberes de cuidado y de convivencia. Asimismo, fijó una cuota alimentaria a favor de los niños, proveniente del sueldo de la Sra. A y ordenó mantener la obra social de la cual los niños son beneficiarios. Contra dicha resolución, el matrimonio apela como fundamento principal mencionando que no existe en la actualidad relación jurídica alguna con los niños que pueda dar inicio a una obligación alimentaria. Asimismo, agrega fallas en el propio sistema de adopción.

Una vez radicadas las actuaciones ante la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento de San Martín, se expidieron los Doctores Lami y Sirvén al respecto. El voto del Dr. Lami destaca la importancia de la protección de los niños. Menciona la Convención de derechos del niño, la consideración primordial que se le debe dar al interés superior del niño, la ley 26.061, Y el hecho de que “si bien es cierto que no se ha dictado sentencia, por lo tanto no puede decirse que haya existido un vínculo filial (legal) entre los pretensos adoptantes y los niños, se ha llegado a un punto tal en donde solo restaba la decisión final del otorgamiento de la adopción ”.^[3] El magistrado menciona a su vez, las consecuencias del desistimiento son aún más gravosas en estas circunstancias dado que los niños ya sentían que pertenecían a dicha familia. Pensaban que finalmente habían encontrado una familia que les brindaría cariño, contención que tanto ansiaron. Además se refiere al daño que genera en los niños la ruptura intempestiva de la relación de familia, en la pérdida de chance de ellos dado que han perdido la “probabilidad objetiva de poder ser parte de otro familia que los acoja. Recordemos los mínimos porcentajes de voluntad adoptiva existentes en niños mayores de 6 años.^[4] El Dr. Lami también se refirió al principio de solidaridad familiar y progenitor afín, entendiendo que aquí incluso había un vínculo familiar aún más cercano al que tendría el progenitor afín Junto a los referidos argumentos, ambos jueces confirmaron la resolución apelada en cuanto hace lugar al cese de la guarda, al desistimiento de la acción, del derecho ya la obligación alimentaria por parte de la Sra. A del 30 % de su sueldo.

Ahora bien, teniendo presente que en nuestro país se repiten situaciones como la antes descripta: Véanse los fallos SCBA 11/11/2015, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, Sala II “A., O.E. sI vulneración de derechos”, 12/0712016, Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala III Mar del Plata 29/11/2016 “S., V.M. SI materia a categorizar”. Cabe preguntamos si se debe hacer algo más al respecto. ¿Basta con fijar una cuota alimentaria a favor del niño y mantener la cobertura de su obra social? ¿De ese modo respetamos la normativa nacional e internacional en relación a la niñez? ¿No se ve configurada responsabilidad civil? ¿Es necesario regular las mal llamadas devoluciones de niños? ¿Estamos revictimizando al niño que “han sufrido la pérdida inicial de su madre biológica y luego la pérdida de sus padres guardadores con fines de adopción tras casi cinco años de convivencia en familia? ¿Teniendo en consideración que hay fallos que han considerado violento el no pagar alimentos a un niño, no podríamos considerar que “devolver” a un niño es ejercer violencia familiar, no estamos dañando su psiquis acaso cuando obramos de manera intempestiva y dolosa, conociendo el daño que le generaríamos sin priorizar su bienestar? ¿Se podría dar lugar a la responsabilidad estatal por no hacer el correcto seguimiento de las guardas y por no dictar sentencia dentro de un plazo razonable? Surgen cantidad de interrogantes al respecto. Nos abocaremos a la responsabilidad civil.

^[1] Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del departamento judicial de San Martin.  29/09/2015.

^[2] Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del departamento judicial de San Martin. 29/09/2015 fs .6.

^[3] Fs. 7 del mencionado fallo.

^[4] Datos obtenidos de los datos del DNRUA http://www.scba.gov.ar/servicios/información.asp

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