Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Penal Nro 202– 17.08.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Una aproximación a la sentencia Maryland Vs. King del tribunal supremo federal de los Estados Unidos de América (3-VI-2013) desde el sistema procesal penal acusatorio mexicano (Parte III)

Por Alfredo René Uribe Manríquez

Un análisis de la cuestión desde el proceso penal acusatorio mexicano.

            Una vez vistos los antecedentes que nos servirán como marco analítico, veremos si en la legislación procesal penal mexicana se cumple con los parámetros establecidos para verificar como permisible una injerencia de este tipo.

            El marco constitucional para acercarnos a nuestro tema, se encuentra, principalmente, demarcado por los artículos: 16 párrafos primero[1], segundo[2], catorce[3] y quince[4], 19 último párrafo[5], 20 apartado A f. IX[6], apartado B f. I[7] y II[8], todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Respecto a los contenidos del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) tenemos que en referencia al tema objeto de este trabajo los artículos siguientes resultan relevantes, para con ello fijar el marco normativo que nos ayudara a dilucidar el tema objeto de nuestra investigación: Arts. 13, 15, 17 parr. 2º, 106, 112, 113 f. I, IV, VI, 115, 127, 131 f. I, V, VII, VIII, IX y XXIII, 132 párrafo primero y fracción VII, 133 f. I, 134 f. II, 146, 147, 152 párrafo primero y f. III, 212 último párrafo, 213, 214, 215 (hecho delictivo concreto), 218 primer párrafo, 252 (en caso de negativa a proporcionar la muestra), 259, 263, 264, 266, 269, 270 (en especial el párrafo segundo), 346 f. II, III, 357.[9]

La primer pregunta a la que pretendemos responder es si ante la eventual detención de una persona, se le podría realizar un frotis bucal para efecto de la recolección de muestra de ADN.

Desde nuestra perspectiva el Ministerio Público, como conductor jurídico de la investigación, debe velar en todo momento por la protección a la intimidad de las personas, por lo que ante una detención, y con ello poder verificar que en protección a esta, los actos de investigación que se realizan sean tendientes a la acreditación de un hecho delictivo concreto, lo anterior nos llevaría a establecer que se debe hacer una ponderación respecto a la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de los actos a realizar, es decir, en el caso que nos ocupa se debe preguntar si el frotis bucal para la obtención de una muestra de ADN resulta esencial y necesario para el efecto de la determinación del hecho delictivo concreto, analizando si de acuerdo al hecho que la ley señala como delito resulta indispensable su obtención y cotejo, por ejemplo para un robo, al menos de manera Prima facie, no resultaría proporcional la utilización de la muestra de ADN, toda vez que podrían recabarse datos que resultaren menos lesivos a la dignidad y privacidad de la persona que nos pudieran llevar a acreditar el hecho que la ley señala como delito.

Lo anterior nos lleva a afirmar que, si por el tipo de hecho que la ley señala como delito que se ha cometido resulta proporcional la toma de la muestra esta podría ser recabada, siempre y cuando: 1.- se obtenga con la autorización informada del imputado o 2.- en términos de los artículos 252[10] y 270[11] del CNPP se obtenga dicha autorización por el juez de control.

En este segundo supuesto, el de la autorización de la toma de muestra por el juez de control, consideramos este al analizar desde la ponderación la necesidad de recabar la muestra tendría que, tratándose de una injerencia a la vida privada de las personas[12], realizar un estudio respecto a la previsibilidad de la ley, la finalidad legítima y la necesidad en una sociedad democrática.

Propondríamos como método a los agentes del ministerio público (de solicitud del acto de investigación), defensores (para argumentar defensivamente frente a la solicitud del acto de investigación) y jueces (para efecto de la toma de decisiones respecto a la solicitud de dicho acto de investigación) en esos casos que:

1.- verifique la existencia de un hecho delictivo concreto (art. 215 CNPP), identificando acorde con los datos con los que se cuente el hecho que la ley señala como delito y su clasificación jurídica en términos del artículo 141 párrafo segundo del CNPP.

2.- realizada la clasificación jurídica del hecho analizar la proporcionalidad respecto al hecho de la toma de muestra, es decir preguntarse hasta dónde para acreditar el hecho que la ley señala como delito resulta necesaria la toma de dicha muestra, atendiendo a la naturaleza del hecho delictivo concreto.

3.- una vez analizado lo anterior deben verificar si por algún otro medio probatorio que resulte menos lesivo para la persona y su intimidad es posible obtener la información necesaria que permita la investigación del hecho delictivo concreto.

4.- por último se debe establecer, ya que el párrafo segundo del artículo 270 del CNPP establece que se debe realizar un análisis de proporcionalidad y el único artículo del mismo ordenamiento jurídico que nos establece un método de análisis de proporcionalidad es el numeral 156 del CNPP y este lo establece como requisito, por parte del juez un argumento en el que se establezca que la medida es la menos lesiva, y, añadimos, aquella mayormente justificativa, por necesaria, en un estado democrático.

La segunda cuestión por ende sería si resulta válido utilizar la muestra de ADN obtenida de una persona detenida para la creación de una base de datos, como existe de fotografías y huellas digitales[13].

Con lo que hemos establecido anteriormente no compartimos dicha posibilidad ya que al aludir a la identificación neutra del individuo definíamos que incluye aquellos datos observables y reconocibles del individuo de manera externa, es decir, que no incluyen una invasión a su esfera individual, máxime que ello nos llevaría a conocer datos más allá de lo razonable, para los efectos de la investigación por delito concreto, como son vínculos familiares, enfermedades, predisposiciones genéticas de algún tipo, etc.

El hecho que motiva la investigación debe ser concreto y permitir definir los actos de investigación a realizar, no hacer ello significaría abrir la posibilidad a abrir investigaciones sin hechos concretos en los que cualquier acto de investigación seria valido por el simple hecho de existir una investigación abierta, de ello colegimos que todo acto de investigación no proporcional en los términos mencionados deberá ser excluido de cualquier análisis.

Esta misma temática nos lleva a afirmar que solo para la investigación que justifica la intervención puede ser utilizada dicha muestra, ya que si tomamos en consideración el contenido del artículo 211 del CNPP en el que se establece que la investigación da inicio con la denuncia, querella o requisito equivalente, sólo puede ser utilizada para el hecho delictivo concreto que justifica la misma, ya que expandir su utilización a cualquier otro dañaría sensiblemente la seguridad y certeza jurídica en un estado democrático de derecho.

Hasta aquí nos hemos limitado a hacer un análisis del caso desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Nacional de Procedimientos Penales, y alguna referencia desde la escasa jurisprudencia al respecto[14], sin embargo dejo como tarea pendiente para otra ocasión extender el análisis al sistema interamericano de derechos humanos y el diálogo entre tribunales que resultará un ejercicio sumamente útil para los efectos que pretendemos resaltar en este artículo.            

[*] Juez de Ejecución Penal en el Estado de Hidalgo, México.

[1] Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

[2] Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

[3] Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.

[4] Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

[5] Todo mal tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.

[6] Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula…

[7] A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. . .

[8] A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio. . .

[9] Consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CNPP_170616.pdf

[10] Con excepcio?n de los actos de investigacio?n previstos en el arti?culo anterior, requieren de autorizacio?n previa del Juez de control todos los actos de investigacio?n que impliquen afectacio?n a derechos establecidos en la Constitucio?n, asi? como los siguientes:

  1. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros ana?logos, cuando la persona requerida, excepto la vi?ctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma;

[11] Toma de muestras cuando la persona requerida se niegue a proporcionarlas.

[12] Al respecto encontramos el siguiente criterio jurisprudencial mexicano:

Época: Novena Época

Registro: 184431

  • Instancia: Primera Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XVII, Abril de 2003

Materia(s): Civil

Tesis: 1a./J. 17/2003

Página: 88

PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA PERSONA.

Cuando en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cuestiones relacionadas con la paternidad, se dicta un auto por el que se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial para determinar la huella genética, con el objeto de acreditar si existe o no vínculo de parentesco por consanguinidad, dicho proveído debe ser considerado como un acto de imposible reparación, que puede afectar los derechos fundamentales del individuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato análisis constitucional, a través del juicio de amparo indirecto, en términos de los artículos 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo. Lo anterior es así, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla es necesario la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre, a partir del cual, mediante un procedimiento científico, es posible determinar la correspondencia del ADN (ácido desoxirribonucleico), es decir, la huella de identificación genética, lo cual permitirá establecer no sólo la existencia de un vínculo de parentesco, sino también otras características genéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que nada tengan que ver con la litis que se busca dilucidar y, no obstante, puedan poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética hereditaria, relacionada por ejemplo con aspectos patológicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la más absoluta intimidad del ser humano.

Contradicción de tesis 81/2002-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Vigésimo Tercer Circuito. 19 de marzo de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto.

Tesis de jurisprudencia 17/2003. Aprobada por la Primera Sala de este alto Tribunal, en sesión de diecinueve de marzo de dos mil tres.

[13] En México existe la base de datos denominada “plataforma México” en la que se incluyen fichas delincuenciales en las que se incluyen fotografías y huellas dactilares de las personas detenidas y/o procesadas y sentenciadas, al respecto Vid. https://www.oas.org/dsp/Presentaciones/secret%20seg%20pub-mexico.pdf, consultado el 16 de agosto de 2017 a las 13:03 horas.

No desconozco la existencia del Registro Nacional de Detenciones y el Sistema Único de Información Criminal contenido en los artículos 112 a 116 y 117 a 121, respectivamente, de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Pública de México, en especial el contenido del párrafo VII del artículo 114 al referir a ”otros medios que permitan la identificación del individuo”, sin embargo congruente con lo descrito en este artículo negaría la posibilidad de extender la interpretación del mismo a la obtención de muestras de ADN para la conformación de dicho registro.

[14] incluso como pudimos ver se trata de una tesis de carácter civil.

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