Derecho Para Innovar
Algunas notas sobre el nuevo reg..ley..sistem.. o lo que fuera penal tributario (Parte II)
Por Benigno Escalante*Por Benigno Escalante[1]
El sistema de monto fijo trae problemas que todos los que tenemos alguna idea de esto ya conocemos. Y hace varios años. Bueno, esos inconvenientes están todos ahora reeditados gracias a la torpeza de mantener el sistema, al capricho del procurador general (que a pesar de entender que a los montos se les aplica la ley más benigna al dictaminar en el caso “Palero” -que es el que fijó la jurisprudencia de la corte-, ahora piensa lo contrario) y a la obediencia ciega de la AFIP que, por las dudas, lo sigue y apelan todos los sobreseimientos. Como si hiciera falta sumar problemas.
No hay chance de entender que la suba de las cuantías no implica una ley más benigna por la sencilla razón de que en esos casos “con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve” (como dice el artículo 9 de la CADH). Y nótese cuánto más benigna es que te deja afuera del delito. Entonces, salvo que hagamos una analogía en contra de una norma convencional, entonces no hay margen para ir a ver si hay un cambio de valoración global de la conducta. Y la razón es sencilla: la valoración está expresa en la propia ley. No hay vuelta de hoja.
Tampoco pude entender por qué recién ahora la LPT invita en su artículo 24 a las provincias a adherir al capítulo de normas (la ley insiste mucho con la palabra “régimen” que como verán a mi no me gusta mucho) “procesales” (título V).
¿Esto significa que hasta ahora las provincias venían aplicando la LPT como un acto de gorronería? Me pregunto qué irá a pasar con todos los allanamientos sin investigación formal que se han hecho en las provincias hasta ahora. Y, también, qué pasa hoy si es que no adhirieron.
El legislador nacional es muy de olvidarse las normas provinciales y, sobre todo, las facultades no delegadas. Pero también se olvida que hay un código procesal federal sancionado y paralizado en el limbo de una comisión bicameral y que existe una comisión de reforma del Código Penal que tiene como misión incorporar al delito fiscal.
Y esto es también curioso. Porque se supone conocen el impacto de una reforma integral de una ley penal. Bueno, si entra en vigencia el nuevo código, van a ser dos reformas sucesivas. Mejor para nosotros los abogados penalistas.
Por último sobre lo global. Estoy convencido y apuesto fuerte a que se olvidaron de la probation. Claro, porque la ley anterior (con sus agregados) había dejado una cláusula expresa en el art. 76 bis del código penal que excluía arbitraria y expresamente a este derecho a los “ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”. Como el artículo 280 de la nueva ley deroga la 24.769 y no dice nada sobre esto, la única manera de mantener la exclusión sería entendiendo que la 27.430 es “modificatoria” de esa ley. ¿Lo es? O, como dice expresamente el 280, es derogatoria.
Yo veo muy claro lo segundo y si, como les gusta a algunos jueces (bastante sumisos para mi gusto), buscamos la razón de la ley en la intención del legislador (y como dice la corte esta gente nunca se equivoca), entonces está claro que no incluyeron ninguna prohibición de probation en esta instancia.
Sea como fuere, también veo claro que sería una analogía no permitida identificar una ley modificatoria con una ley derogatoria. O quizá alguien que haya colgado algunas bolillas en constitucional, quién sabe.
En sí, la estructura de la LPT no cambia mucho. Y eso es saludable, porque Argentina tiene una muy buena LPT. Hasta donde alcancé a ver es el sistema más completo y sistemático de delitos fiscales. Muy a pesar de nuestros legisladores que le han metido mano cada vez que pudieron, empeorándolo (agravante por facturas apócrifas, asociación ilícita fiscal, la “banda” tributaria, entre otras creaciones).
En las agravantes no termino de entender por qué estructuras permitidas por el derecho pueden ser consideradas de por sí una razón para un comportamiento más reprochable. Porque hasta ahora (y en la primera previsión del artículo 2.b) la utilización de personas interpuestas para ocultar al verdadero obligado nos hacía pensar en un ardid más intenso quizá pero ahora también se hace mención a estructuras, negocios, patrimonios de afectación o instrumentos fiduciarios. Entonces, lo que me resulta inentendible es que el legislador considere que herramientas jurídicas permitidas y usuales justamente creadas para afectar un patrimonio a una actividad económica pueda transformar al delito fiscal en algo más grave. Cuando alguien se organiza económicamente bajo una figura societaria, un fideicomiso o un patrimonio de afectación lo hace porque es una posibilidad que da la ley y, justamente, para no poner en riesgo su patrimonio individual. ¿Cómo puede algo lícito y estereotipado ser visto como un agravamiento? Esperará el legislador que todos actúen como personas físicas quizá.
Por lo demás, alguna vez sabremos a qué se refiere cuando habla de “estructuras” o “negocios”. ¿La ley cierta? Bien, gracias.
Quiero repasar los cambios significativos y escribir poco así que salto a la extinción por pago del artículo 16 LPT porque todo lo demás se mantiene (sin olvidarme que no entiendo por qué han sacado la pena de multa para la persona jurídica -más cuando unos meses atrás al estipular el compliance se preveía-).
Y otra vez se cambia radicalmente el sistema de extinción por pago. Ahora aparece un híbrido de todos los anteriores. Es para evasión simple y agravada, así que el que pueda pagar, zafa (lástima los directores de sociedades y todos los que actúan por otro que tiene capacidad contributiva pero no regulariza). Es saludable a mi gusto que se exija una reparación integral, pero me parece tosco y hasta desprogramado que se siga insistiendo en la incondicionalidad. Para qué negar la repetición si también existe un principio que impide el enriquecimiento sin causa del estado y una regla constitucional que habla de la capacidad contributiva.
Esto es claramente inconsecuente y refleja, por arrastre, la idea de ética contributiva que tenía el artículo 16 anterior (eso de pagar todo antes que te descubran, como si fuera el pica de la escondida). Ahora, es un piedra libre para todos los compas, así que si paga, salen todos.
Hay un plazo, eso sí. Son 30 días desde el “acto procesal por el cual se notifique fehacientemente la imputación penal”. Y, como el legislador se entretiene con nosotros los penalistas nos ha dejado librado al azar interpretativo y casuístico cuál es este acto. Y eso que deben saber que existe un código procesal vigente y otro paralizado que describen a partir de qué momento hay una imputación formal. Entonces ya estamos todos preguntándonos si es la citación a indagatoria, si debe ser conocida, o la invitación a la espontánea o la designación o la noticia del abogado, etcétera, etcétera y tantos etcéteras como códigos procesales imaginemos. Una negligencia o torpeza pero, si la corte lo dice, previsible por el legislador que nunca se equivoca.
Para colmo tampoco se enteraron que esta ley iba a regir procesos en trámite con lo cual hay varios casos de gente que fue notificada fehacientemente muchos años antes y que, a causa de esa desgracia, no tiene la misma chance que el que se enteró después. ¿Igualdad? ¿Para qué?
Y ya que hablamos de extinción también podemos expiar nuestras culpas y pagar lo que es debido (más accesorios, cosa que en la previsión anterior no se exige) para evitar que el fisco nos denuncie. Ahora, no sabemos qué va a pasar si el que denuncia es otro. Así que a tener cuidado con los divorcios contenciosos.
Mi consejo, mejor dejar que te denuncien y aceptar la obligación evadida que eso no requiere los accesorios (no sólo porque no se exigen sino, fundamentalmente, porque los accesorios no pueden evadirse al ser post consumativos). No vaya a tomarse esto como un consejo delictivo o adaptación al plan del autor, pero es así (y además, no agotas la chance porque en el segundo supuesto sólo se puede una vez).
En fin, sobre la nueva LPT se verá que hay mucho por decir. Yo solo quiero en estas líneas bien pedestres presentarla en sociedad bajo mi crítica más chabacana porque a buen entendedor, pocas palabras -aun banales-.
Muchas amables.
[*] Doctor en derecho penal por la Universidad de Barcelona. Abogado litigante especialista en derecho penal tributario.
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