DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Conducta neutral o participación ilícita de intermediarios (Webs) en la reventa de entradas (art. 93 CC). A propósito del fallo “Evandti AR SA”

Por Martiniano Guerra

1. Introducción

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está prohibido revender, con fines de lucro, entradas para espectáculos de concurrencia masiva, deportivos o artísticos (art. 93, primer párrafo, CC –según el texto ordenado por la ley n° 5454–) y del mismo modo lo está vender aquellas “de cortesía, protocolo u otro tipo de invitación de similares características” (art. 93, segundo párrafo, CC). Estas figuras se agravan cuando producen “alteraciones al orden público” o bien por la calidad que reviste el sujeto activo, es decir: si son “cometidas por cualquier… responsable de la organización, con su participación o connivencia” (art. 93, tercer y cuarto párrafos, CC).

Con motivo del consolidado desarrollo del comercio electrónico es usual que se comercialicen aquellas entradas en páginas Webs (hostings) destinadas a la compra y venta de bienes o contratación de servicios. Si la entrada ofrecida a la venta^[1] lo es para un evento de concurrencia masiva que tendrá lugar en el ámbito territorial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se plantea el interrogante acerca de si los titulares de esas páginas Webs tienen alguna responsabilidad contravencional por su intervención en el hecho ilícito principal que comenten sus usuarios; en el caso: el de venta o reventa de entradas (art. 93 CC). Los interrogantes que se formulan son si el ofrecer una página Web para realizar la venta o reventa de aquellas entradas es punible como complicidad o bien si es una conducta neutral. Asimismo, si el omitir verificar el contenido de esas publicaciones realizadas por sus usuarios configura un supuesto de complicidad por omisión o si es una conducta neutral.

2. El Fallo

Esos cuestionamientos han sido tratados por la Sala II de la CAPCF con motivo de la apelación deducida por la defensa de la sociedad “Evandti AR SA” de haber facilitado la reventa de entradas a cambio de un precio. En concreto, la apelación perseguía, en lo que aquí interesa analizar, revocar la denegación de la excepción de atipicidad manifiesta de la conducta imputada en el requerimiento de elevación a juicio (art. 195, inc. c, del CPPCABA –según el art. 6 LPC–).^[2]

Puntualmente, el Ministerio Público Fiscal le había atribuido a la firma titular del hosting el haber participado en la reventa de ciento sesenta y dos entradas para el partido disputado el 21 de mayo de 2015, en el estadio del Club Atlético River Plate, entre el equipo local y el Cruzeiro Esporte Clube al facilitar la plataforma digital www.ticketbis.com.ar y efectuar el cobro de comisiones; hecho que había calificado como constitutivo de la contravención prevista en el art. 91 CC (anterior numeración a la Ley n° 5454 del actual art. 93 CC).

Con base en esa acusación, la Sala II de la CAPCF analizó la responsabilidad desde el plano de la autoría, por un lado, y de la participación, por el otro. De acuerdo con el primer enfoque, concluyó que el hecho imputado resultaba atípico pues la firma no vendía nuevamente las entradas –no revendía–^[3], mientras que desde la segunda perspectiva, cuyo abordaje interesa en este trabajo, entendió que la conducta analizada era neutral, cotidiana o estereotipada y por ello permanecía dentro del riesgo permitido, es decir, se trata de una intervención no punible en un hecho ilícito.

En relación con esta última perspectiva de análisis, el tribunal sostuvo que si se entendía la imputación como participación activa (ofrecer la plataforma digital para la reventa de las entradas), entonces estaríamos ante una complicidad a través de una conducta cotidiana o profesional que persigue un fin propio o independiente del autor del hecho ilícito y del delito en sí, y que no está jurídicamente reprobada. Es por ello que quien se comporta de un modo socialmente adecuado —en este caso, proveyendo una plataforma digital que permita la transacción legal de entradas— no responde por el giro nocivo que un tercero le dé al suceso. En efecto, es cierto que la firma no podría alegar que nada tiene en común con los autores de la reventa, pero lo que tienen en común se limita a una prestación que puede obtenerse en cualquier lado y que no entraña riesgo especial alguno, es decir, carece de todo significado delictivo.

A la misma conclusión arribó el tribunal de alzada al analizar el aporte al hecho ajeno desde el plano omisivo (no verificar el contenido de las publicaciones), pues, para imputarle tal omisión se debería dar por sentado que existe una obligación de la empresa de realizar una verificación de cada publicación que realicen los usuarios. Sin embargo, este deber no encuentra fundamento en ninguna norma jurídica. Pero incluso si se considerase que tal deber de verificación existe, este pertenecería en todo caso al ámbito propio de los ilícitos imprudentes, que no son punibles en materia contravencional.

3. Anotaciones al fallo

De la argumentación del fallo se desprende que el tribunal abordó la resolución del caso en el plano del tipo objetivo de la figura contravencional, específicamente en el marco de la relevancia del riesgo que las conductas comportan para los intereses o bienes protegidos.^[4] Es decir, recurrió a los parámetros desarrollados por la teoría de la imputación objetiva para determinar si el aporte al hecho importa la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Como aproximación pueden sintetizarse algunos de sus lineamientos básicos. En una sociedad suelen emprenderse conductas riesgosas, pero si éstas se atienen a su marco de actuación no defraudan (quebrantan) expectativas aun cuando acarreen malas consecuencias^[5]. Ejemplo: quien conduce un automóvil, organiza una actividad arriesgada que se desenvuelve dentro del riesgo permitido siempre que se atenga a las reglas de tránsito, aún cuando llegase a lesionar a alguien. El resultado dañoso producido por el conductor será un infortunio, no un injusto. Ello es así pues la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea ofrecer la máxima protección a los bienes, pues está destinada a posibilitar interacciones anónimas y la prohibición de cualquier puesta en peligro, sea de la índole que sea, haría imposible cualquier comportamiento social, incluyendo los de salvación.^[6] Una problemática aparte se da cuando varias personas emprenden una actividad riesgosa; aquí los cuestionamientos se dividen en dos: en primer lugar, la de cuándo alguien que crea una determinada situación es garante de que otro no la continúe hasta producir una consecuencia delictiva; y, en segundo término, la de cuándo a alguien que es garante del desarrollo posterior le está permitido confiar en que el sujeto que actúa luego se comportará correctamente. El primer problema afecta a la distinción entre la participación en sentido amplio y el ámbito de la prohibición de regreso. El segundo, al principio de confianza^[7].

En este punto de la descripción es adecuado delinear algo más sobre los alcances de la prohibición de regreso. En concreto, quien asume con otro un vínculo, que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol aunque el otro desvíe hacia una organización no permitida. El autor no puede modificar el significado de un comportamiento per se no delictivo, ya que en todo caso el tercero asume con el autor un comportamiento común limitado y circunscripto a su propio rol; comportamiento común del que no forma parte de un delito. Por ejemplo: el conductor de un taxi asume llevar a cabo un transporte y debe ocuparse de que arribe a destino puntualmente y sin ponerlo en peligro. Cómo se llama el cliente, qué hará en el lugar de destino, etc. no atañe al conductor. El taxista no participa ni de las buenas acciones (ejemplo: realizará una donación en el lugar de destino) ni de las malas acciones (ejemplo: matará a alguien al descender del auto), incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona sea palmaria y ello es así porque se trata de casos en los que un comportamiento inocuo carece de significado delictivo.^[8]

No obstante, esa distinción terminológica (riesgo permitido, prohibición de regreso y principio de confianza) no impone ninguna consecuencia diferente pues siempre se trata de explicar una causación evitable sin responsabilidad propia del sujeto actuante, independientemente de cómo se denomine^[9].

Acerca del análisis del aporte activo al hecho posterior

A este respecto, la Cámara afirmó que el titular del hosting, que ofrece su página Web para comerciar electrónicamente las entradas, realiza una conducta cotidiana que persigue un fin propio o independiente del autor del hecho ilícito y del delito en sí (riesgo permitido). Por ende, el usuario que las vende o revende no puede imponer unilateralmente el carácter ilícito a la intervención del tercero (prohibición de regreso).

En una primera aproximación, la resolución del caso parecería, entonces, ajustarse adecuadamente a los institutos desarrollados por la teoría de la imputación objetiva.  En este sentido, de acuerdo con el consolidado desarrollo del comercio electrónico se puede acceder libremente a este tipo de prestaciones profesionales estandarizadas. Es por ello que, por regla general, no habrá motivos para afirmar que la conducta de quien provee esa plataforma comercial para transacciones legales realice un riesgo concreto de favorecimiento, facilitación o motivación para la ejecución del hecho principal (venta o reventa de entradas en el sentido del art. 93 CC). En estos casos, la fungibilidad de estas prestaciones profesionales (estandarizadas) permite descartar, desde plano objetivo, que estén configuradas o ajustadas al hecho típico. Cuanto más ubicua o cotidiana sea una determinada acción, más concernirá su aplicación delictiva al autor, de modo que más difícil será hallar una razón convincente para fundamentar la punibilidad del partícipe^[10].

Sin embargo, existían motivos en el caso sometido a su estudio para preguntarse si la actividad de la página Web (dedicada exclusivamente a la reventa de entradas para eventos a desarrollarse en todo el mundo –la imputada era la firma responsable en Argentina–) configuraba un límite a la prohibición de regreso. Es que existe cierto consenso en afirmar que si la conducta neutral se configura de modo que se adecúe al hecho delictivo posterior^[11], no puede alegarse que éste sea completamente ajeno. La cuestión a resolver exigía, entonces, analizar si esa particular configuración de la página Web es una de aquellas que pueden reputarse como adecuada al hecho ilícito posterior.

Sobre el análisis del aporte omisivo al hecho posterior

La inocuidad de la omisión (no verificar el contenido de las publicaciones) estuvo fundada en que no existe un deber jurídico específico y por ello el titular del hosting no es garante de evitar el hecho posterior ilícito. En este plano de análisis el tribunal pareciera mantener el criterio imperante en la jurisprudencia nacional. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió analizar, in re “Rodríguez”^[12], la responsabilidad civil de los motores de búsqueda (concretamente el buscador “Google”), así como también los alcances de la libertad de expresión. En ese contexto, sostuvo que no existe una obligación general de vigilar o de monitorear los contenidos que terceros suben a la red y de allí que afirmó la irresponsabilidad de los buscadores respecto del contenido que terceros suben a la red de Internet.

Posteriormente, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se expidió en ese sentido al analizar la responsabilidad penal de los titulares de los sitios web “Taringa” y “Portal Planeta Sedna” en tanto facilitaba a terceros el acceso para descargar obras intelectuales en violación a las normas de propiedad intelectual (Ley n° 11.723). Para decidir así sintetizó los lineamientos fijados por la CSJN en Fallos: 337:1174. Destacó que no correspondía realizar distinciones entre buscadores de imágenes o archivos en la medida en que, en ambos casos, se enlazan contenidos creados por terceros. De allí que los buscadores son meros intermediarios cuya única función es servir de enlace –en consonancia con los considerandos n° 20 y 21–. Añadió, a su vez, que no existe una obligación general de vigilar o monitorear los contenidos que otros suben a la red, por lo que son irresponsables por los contenidos que no han creado –de acuerdo con los considerandos n° 15 y 16–, sin perjuicio de los supuestos en los que se haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido y ese conocimiento no esté seguido de un actuar diligente –cfr. considerando n° 17–. Finalmente, el tribunal concluyó que los cuestionamientos que se le formularon a “Taringa” y a “Portalplanetasedna” encuentran respuesta en la interpretación que realizada por CSJN en el fallo citado en tanto los contenidos objetados por la querella se ubicaban a través de links direccionados por las páginas denunciadas, es decir, que no eran parte del contenido de éstas, sino material ajeno. Por lo que no se verificó una conducta positiva de reproducción ilegítima de obra ajena, ni una violación al deber objetivo de cuidado en tanto no existe una obligación de verificar ex ante el material de intercambio, sino posteriormente cuanto éste resulte denunciada.

En consecuencia, el criterio dominante en la jurisprudencia nacional consiste en que los titulares de los sitios Webs que se limitan a servir de enlace no tienen, por regla, un deber jurídico de vigilancia o monitoreo sobre el contenido que terceros suben a la red y de allí que no pueda fundarse una posición de garante^[13].

Ahora bien, esa tesis reconoce, no obstante, una posición de garante en aquellos supuestos en que se haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido subido por un tercero y ese conocimiento no esté seguido de un actuar diligente por parte del titular de la página Web –cfr. considerando n° 17 de Fallos: 337:1174–. En estos casos, la prestación profesional ya no podría, al parecer, interpretarse como un aporte omisivo impune al hecho ilícito.

^[1]Abogado, Universidad de Buenos Aires (UBA). Magister Legum (LLM), Universidad de Ratisbona (Univesität Regensburg), Alemania.

Profesor adjunto de las materias Derecho Penal I y Derecho Penal II del Instituto Superior de Seguridad Pública (ISSP) de las cátedras del

Prof. D. mult. h.c. Marcelo A. Sancinetti. Agradezco los aportes brindados por Mariano Martín Pretoselli Acevedo para mejorar el abordaje

de este trabajo.

Cualquier ofrecimiento a la venta de este tipo de entradas por personas no habilitadas presupone necesariamente su adquisición previa por un

canal autorizado, de modo que ese ofrecimiento posterior ha de configurar su reventa ilícita.

^[2] CAPCF, sentencia de la Sala II en autos “NN s/art. 91, Revender entradas para un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo, CC”, causa n° 11277-00-CC/2015, rta. el 06/10/2016.

^[3] En concreto, los integrantes de la Sala II CAPCF afirmaron que la persona de existencia ideal no respondía por la actividad imputada en calidad de autora por resultar atípica su conducta respecto de la figura regulada en el art. 91 CC (anterior numeración). Para sostener esa conclusión dijeron que la figura requiere que el sujeto activo venda nuevamente boletos o tickets que ya habían sido objeto de una compraventa, ya sea adquiridos directamente al club o a un vendedor autorizado, figura que tutela como bien jurídico protegido la protección de la seguridad y tranquilidad ciudadanas como así también el normal desarrollo del espectáculo en cuestión; circunstancia que tuvo lugar en el caso en la medida en que la empresa no exhibía título jurídico alguno que dé causa a una operación de compraventa de las entradas que se publican en el sitio, sino que sólo permite que compradores y vendedores se pongan en contacto. Su fin es permitir la conexión entre los distintos usuarios para que se dé una transacción legal de entradas por parte de vendedores autorizados, a través de la provisión de un servicio de logística. La firma se mantiene al margen de la relación contractual y cada usuario es responsable por sus ventas y compras. Así concluyen que queda claro que no es la firma imputada quien vende nuevamente las entradas en cuestión, sino que esa conducta es llevada a cabo, en todo caso, por los distintos usuarios. En consecuencia el comportamiento que llevó adelante la empresa no es uno de aquellos que se encuentre abarcado por el alcance del tipo bajo análisis.

^[4] Guzmán, Conductas neutrales y participación en el delito: Apuntes sobre el estado actual de la discusión, publicado en Problemas actuales de la Parte General del Derecho Penal, Ed. AD HOC, Buenos Aires, 2010, p. 282. Cfr. también Robles Planas, La participación en el delito: fundamento y límites, Ed. Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2003, p. 72.

^[5] Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Ed. Civitas, Madrid (España), 1997, p. 212.

^[6] Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 2002, p. 28.

^[7] Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Ed. Civitas, Madrid (España), 1997, p. 213.

^[8] Jakobs, La imputación objetiva en el Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 32 s.

^[9] Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Ed. Civitas, Madrid (España), 1997, p. 216.

^[10] Robles Planas, La participación en el delito: fundamentos y límites, Ed. Marcial Pons, Madrid 2003, p. 305.

^[11] Robles Planas, La participación en el delito: fundamentos y límites, Ed. Marcial Pons, Madrid 2003, p. 306.

^[12] Fallos: 337:1174.

^[13] A modo ilustrativo, vale acudir a la opinión de Mir Puig –Derecho Penal. Parte General, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2016, p. 327– según la cual la situación de garante se da cuando al sujeto le cabe una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. Ambas situaciones generan entonces una posición de garante de la indemnidad del bien jurídico.

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