Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Penal Nro 188 – 20.04.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Acerca de los límites a las facultades punitivas de la Administración Pública. Una aproximación a la delimitación entre ilícitos penales e ilícitos administrativos

Por María Elena Lumiento

 

  • 1.— El Problema

Es un hecho incontrovertible que la Administración ha obtenido, de uno u otro modo un poder sancionador importante, lo que podría contradecir la división de poderes[2]. En puridad, esta potestad debería de corresponder, dentro de las exigencias del principio de división de poderes, en exclusiva a los tribunales de justicia[3].

Si bien, en nuestro ámbito jurídico, esta discusión puede entenderse superada desde que aquella potestad sancionatoria es ampliamente aplicada por la Administración y convalidada, desde muy temprano,  por nuestra práctica judicial, aunque sometida a un conjunto de reglas legales y normas jurisprudenciales específicas[4].

Más aún podríamos encontrar fundamentos muy sólidos para justificar la necesidad de la existencia del poder sancionador en manos de la Administración, por aplicación del principio de subsidiariedad[5]. Este principio, junto con el de intervención mínima, expresa la función del derecho penal como ultima ratio, como una herramienta a la que el legislador sólo debe recurrir en los casos en que una forma de conducta se revele, desde el punto de vista social, como especialmente intolerable y dañosa para las condiciones de convivencia humanas[6].

En este sentido, cabe recordarse que, la aplicación de la pena, conlleva la máxima restricción de la libertad de acción del administrado y, en tanto representa la pérdida de la libertad[7],  constituye un coste que tiene que estar justificado[8] y que debe ser absolutamente necesario[9].

Esto se ha entendido tradicionalmente así, y fundamenta la conveniencia – de manera muy razonable –  de que ciertas constelaciones de casos deban sancionarse por otros medios,  pues el derecho penal puede resultar injustificado para su solución. Uno de estos medios ha sido el derecho administrativo sancionador.

En este contexto este trabajo intentará ofrecer una respuesta a la pregunta: ¿en qué consiste una sanción propia del derecho penal administrativo?  O en otros términos intentará ofrecer una aproximación al concepto material de infracción o ilícito administrativo, esto es, la determinación de las condiciones de cuándo castigar y cómo prohibir o, lo que es lo mismo, cuándo lo que el legislador tipifica y el juez administrativo sanciona es lo que debe sancionar la Administración en tanto constituye un ilícito propiamente “administrativo”.

  • 2.— Los caminos ensayados

Existen dos claras tendencias doctrinales respecto de la separación entre derecho penal y contravencional o administrativo sancionador, una de ellas, la tesis actualmente mayoritaria, sostiene que la diferencia es puramente cuantitativa y que, en resumidas cuentas, el ilícito administrativo representa frente al delito criminal una “bagatela”. Está posición suele agregar que las infracciones lesionan la obediencia debida a la administración, esto es, reprimen “meras desobediencias”.

La postura contraria, argumenta que las figuras penales se diferencian de las infracciones administrativas en razón de una singularidad cualitativa[10].

Sin embargo, está discusión fue considerada obsoleta[11] pues  “independiente de la identidad, proximidad o separación de los conceptos debe reconocerse que estamos frente a dos figuras normativas que están a libre disposición del legislador, que puede calificar a su arbitrio una acción como delito o como infracción, de tal manera que puede hacer que lo ayer eran infracciones administrativas, se conviertan en delitos y los que eran ilícitos penales se conviertan de pronto en infracciones administrativas”[12].

Que esta postura no puede admitirse quedará demostrado seguidamente. Por ejemplo, nadie admitiría que el homicidio se convierta en una infracción administrativa. Si bien puede reconocerse que, en algún sentido, ciertas conductas de intervención o de falta de intervención cuando se tiene el deber de intervenir,  sí podrían ser infracciones administrativas, por ej.: el caso del oficial de policía que observa como una persona lesiona gravemente a alguien y no interviene con lo que esa persona muere: homicidio por comisión por omisión e incumplimiento de los deberes del cargo,  siendo ésta última una infracción a las normas que rigen la profesión que puede dar lugar a la exoneración del agente, caso en que la acumulación de sanciones es perfectamente admisible[13].  La posición criticada no expresa, sino un criterio pragmático que permitiría convalidar cualquier incriminación y el legislador no tiene ese tipo de facultades totalmente discrecionales de creación del derecho (más detalles infra §3)

 

[1]?Agradezco los aportes y sugerencias de: Juan G. Corvalán y Nieves Macchiavelli, sin hacerlos responsables de los errores que pudiera contener la presente exposición  la que a mí exclusiva cuenta deben imputarse.

[2] Esto surge de la interpretación de las cláusulas 116 y 177 de la CN por un lado y por el otro, la  que impide al PEN imponer penas (art. 23 CN)

[3] Miguel Bajo Fernández, La unidad del Derecho Administrativo Sancionador, p. 1.

[4] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fernandez Arias Elena y otros c/ Poggio, José s/ sucesión”,19/09/1960. Las que en este trabajo no serán abordadas.

[5] Puede coincidirse con Jakobs que el principio de subsidariedad es una variante del principio de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención estatal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas (AT 2:28)

[6] Alejandro Kiss, El delito de peligro abstracto, p. 265. Ad Hoc,  Buenos Aires. 2011, con cita de Roxin, “Sinn und Grezen staatlicher Strafe”, 1966; 377, 382.

[7] No sólo se pierde la libertad con la aplicación de la pena, también recae el etiquetamiento del autor como delincuente frente a la sociedad e incluso la posible pérdida de vínculos familiares, e incluso la administración de los bienes del condenado en ciertos casos, entre otras consecuencias. En este sentido: Kiss, El delito, p. 249; Ziffer, Lineamientos de determinación de la pena, Ad Hoc, Orce – Trovato,  Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la Ley 24.769, p. 279. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. 2008,  entre otros.

[8] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, p. 209, Traducción de Perfecto Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés, Ed. Trotta, Madrid.

[9] Que el derecho penal impone las sanciones más gravosas ha sido puesto en duda por la doctrina como puede leerse en Kiss, ob. cit. nota n.º 2,  ver en especial las obras de: Feingberg, Doing and Deserving, p. 96; Vives Antón, Estado de Derecho y Derecho Penal, p. 19; Neumann, “Das Verhältnismässigkeitsprinzip als strafbegrenzendes Prinzip”, p. 131.

[10] Kiss, ob. Cit, p. 202.

[11] Cfr. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, p. 126, Quinta Edición totalmente reformada, Tecnos, 2012.  Más allá de que la temática le parezca obsoleta Nieto expresa: “Hace ya tiempo que existe unanimidad en la jurisprudencia y doctrina españolas en cuanto a que nuestro sistema penal tiene una amplitud excesiva, siendo grande el número de infracciones penales carentes de sentido de actualidad, sea porque ha desaparecido su razón de ser, sea porque el derecho privado o el derecho administrativo están en condiciones de ofrecer soluciones suficientes, con la adicional ventaja de preservar el orden de lo delictivo en su lugar adecuado, que debe ser la cúspide de los comportamientos ilícitos” (el destacado me pertenece). Nieto, en resumidas cuentas, adhiere a la teoría de la diferencia cuantitativa (doctrina dominante).

[12] Nieto, Derecho administrativo sancionador, p. 128.

[13]Un caso similar ha sido resuelto por la CSJN en el predecente “Pousa”  (Fallos 273:66). En esa sentencia la Corte sentó el principio por el cual el sometimiento a un sumario administrativo y a una investigación penal por los mismos hechos no equivale a una violación de la garantía de ne bis in idem en la medida en que, según afirmó el Alto Tribunal, “las responsabilidades en ambas jurisdicciones sean de distinta naturaleza”.

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