DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Derechos operativos y programáticos: el fallo “A., C. J.” y la persistencia de la Corte Suprema en no aplicar el derecho internacional (Parte II)*

Por Mariano N. Oneca**

En definitiva, la Corte Suprema reconoció que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (perteneciente al sistema universal de protección de los derechos humanos) como la sentencia del caso “Mendoza” de la Corte IDH (sistema interamericano) establecen un régimen especial para los adolescentes en conflicto con la ley penal más protectorio de sus derechos que el del decreto-ley 22.278, de orden local. Sin embargo, hay una suerte de “camisa de fuerza” que le impide aplicar operativamente dicho régimen.

Esta “camisa de fuerza” a la que me refiero —y que, según la Corte, le impide cumplir con el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos del Niño— es el dato objetivo de que el legislador aún no ha sancionado un mecanismo de revisión de sentencias como el que allí se ordena. Ante ello, cabe recordar que la voluntad del legislador fue sumamente clara en reconocer, sin reparos, el texto completo de la CDN. Y no en una, sino en dos ocasiones. Primero, al sancionar la ley 23.849 en el año 1990; y luego, al incluir a dicha convención de forma literal en el texto supremo, en la reforma constitucional que ocurrió cuatro años más tarde. La CDN (y con ella el deber de revisión de las sentencias de su art. 25) fue reconocida por el legislador ordinario y luego por el convencional constituyente (ambos, claro está, electos por la voluntad popular). En la vereda opuesta se encuentra el decreto-ley 22.278, promulgado por un gobierno de facto en el año 1980. No se trata de desconocer del ordenamiento jurídico las normas sancionadas por gobiernos no democráticos, pero sí resulta inadmisible frenar la aplicación de normas internacionales por motivos deliberativos (al sostener la Corte que no puede aplicar un mecanismo previsto en una Convención hasta tanto el legislador no lo implemente), cuando la legitimidad democrática de la norma internacional derrota indubitablemente a la norma interna^[1].

Por otro lado, resulta inadmisible con la propia jurisprudencia del tribunal el reparo de que este no se encuentra autorizado a elaborar un mecanismo de revisión de las sentencias de condena a adolescentes. Cabe recordar, en este punto, que dos de los institutos constitucionales más importantes con los que contamos fueron creados de manera pretoriana por la Corte Suprema. En primer lugar, el control judicial de constitucionalidad, elaborado a partir de los fallos “Sojo”^[2] y “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”^[3]; y en segundo lugar, la acción de amparo, introducida por la Corte a través de los fallos “Siri”^[4] y “Kot”^[5].

Recién en la reforma del año 1994, ambos institutos fueron plasmados en el artículo 43 de la Carta Magna. Sin embargo, las creaciones pretorianas continuaron aún luego de la reforma, en cuanto la acción de amparo colectiva —que tampoco se encuentra en el texto constitucional— fue elaborada por el Alto Tribunal en el año 2009 con el fallo “Halabi”^[6].

La reforma del año ‘94 también influyó sobre el campo de actuación de dichos institutos, puesto que expandió su objeto al incluir a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos dentro del bloque de constitucionalidad federal. La CDN es, en efecto, uno de los instrumentos reconocidos de manera expresa por el artículo 75.22 de la Carta Magna. Resta aclarar que, por el artículo 116 del mismo cuerpo normativo, corresponde a la Corte Suprema en última instancia “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución” y ello incluye, claro está, a los tratados, pactos y convenciones reconocidos en ella.

No escapa al autor, por otro lado, el arduo debate respecto de los límites del derecho internacional sobre la Constitución Nacional, en especial la cuestión sobre si los principios de derecho público del artículo 27 constitucional constituyen una esfera de reserva del derecho interno frente al internacional. Ese fue, en definitiva, el argumento más fuerte de la Corte en “Fontevecchia” (ver el voto del juez Rosatti). Ahora bien, en el caso “A., C. J.”, el dualismo aplicado no encuentra su justificación en el artículo 27. No hay ningún principio de derecho público interno diezmado por los artículos 25 y 37 “b” de la Convención sobre los Derechos del Niño. Simplemente, tanto la CDN como la sentencia “Mendoza” de la Corte IDH configuran un régimen legal más favorable para los adolescentes en conflicto con la ley penal que el del decreto-ley 22.278. Un régimen que, tanto desde la visión internacionalista como neoconstitucionalista, se vuelve operativo en el fuero interno por aplicación del principio pro homine (art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Por último, debo destacar que la solución de exhortar al Poder Legislativo a que adecúe el decreto-ley 22.278 a los preceptos internacionales e interamericanos resulta sumamente cínica. Ello, en cuanto la Corte sostiene, por remisión al fallo “García Méndez”^[7], que no se encuentra dentro de sus atribuciones “justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278”. Pero inmediatamente requiere al Poder Legislativo —como si fuese una instancia judicial inferior— que “en un plazo razonable adecue, en lo pertinente, la legislación penal juvenil a los estándares mínimos” que surgen de la CDN y del fallo “Mendoza”. La Corte reconoce, por lo tanto, la necesidad imperiosa de cumplir con dichos estándares, pero elude su obligación institucional de hacerlos efectivos.

Si el cambio hacia un dualismo jurídico fuese en pos de promover una mayor deliberación legislativa en los asuntos que más preocupan a la sociedad —en un giro propiamente nineano— como lo son la inseguridad y la responsabilidad penal juvenil, la discusión sería otra (una sumamente más rica, claro está). Al contrario, la Corte Suprema escapa a dicha salida dialógica y mata dos pájaros de un tiro: desconoce la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos; e impide la deliberación participativa al imponer ex ante al Poder Legislativo las condiciones de la futura reforma penal juvenil.

 

^[*] El presente corresponde a la segunda parte del artículo publicado en el Diario N° 173 (17.11.2017)

^[**] Abogado (UCA), Maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP), Ayudante-docente de “Régimen del Proceso Penal” (UBA).

^[1] El concepto de la legitimidad democrática de las normas ha sido desarrollado extensamente por Roberto Gargarella en “La democracia frente a los crímenes masivos: una reflexión a la luz del caso Gelman”, publicado en Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (LADI) N° 2.

^[2] Fallos: 32:120.

^[3] Fallos: 33:162.

^[4] Fallos: 239:459.

^[5] Fallos 241:291.

^[6] Fallos: 332:111.

^[7] Fallos: 331:2691.

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