DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La guarda de derecho del hijo delegada por los progenitores

Por Osvaldo Pitrau

La responsabilidad parental se encuentra definida en el art. 638 del Código Civil y Comercial, como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.

Ese conjunto de derechos y deberes es muy amplio y comprende algunos muy importantes, tales como aquellos de cuidar, convivir, alimentar y educar al hijo.(art.646)

La “guarda” del hijo es una función parental que ha recibido diversas denominaciones, entre ellas algunas de las más populares en vigencia del Código Civil eran las de “tenencia” o la de “custodia”.

La “guarda” como vocablo  no aparece como muy apta para referirse a un niño, siempre hemos preferido que se la llame  “convivencia”, denominación que tampoco debe identificarse estrictamente con “residencia bajo el mismo techo”.

Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha destinado el vocablo “convivencia” para las uniones convivenciales y ha utilizado el término “cuidado personal” para los hijos, y esto resulta bastante apropiado si atendemos a la vulnerabilidad del niño y la atención directa que siempre merece y necesita el hijo.

De modo que en la terminología de la nueva norma se han reemplazado los vocablos “tenencia, custodia y guarda” por “cuidado personal”, en casi todo el articulado del Código.

El Código Civil y Comercial solo ha mantenido el término “guarda” para tres institutos: la guarda con fines de adopción (arts.612 a 614), la guarda otorgada por el juez a un pariente (art.640 inciso c y art.657) y la denominada “guarda de hecho” del art. 611.

También se utiliza colateralmente, el término “guarda” en materia de Tutela y Curatela en el art.128 que se refiere al “…guardador que ejerce las funciones de tutela…”.

En otras normas del Código, la utilización de “guarda” está referida a sus efectos, tales los casos del art. 62 sobre el nombre del niño, del art.716 sobre procesos de familia y del art. 1745 inciso c) sobre indemnización por fallecimiento.

En el art.1195 del Código Civil y Comercial se aplica el término “guarda” en relación con una persona incapaz o con capacidad restringida, en un supuesto de contrato de locación.

Pero en general, el término “guarda” es más adecuado para aplicarlo a las cosas, tal como ocurre en el Código Civil en los arts. 158, 315, 1195, 1199 inciso c), 1347 inciso f), 1358, 1370 inciso b), 1372, 1373, 1413, 1418 y 1954.

En cuanto a la guarda de un niño, su concepto y contenido no se encuentra definido en la norma, pero bien podría identificarse con el cuidado personal, aun cuando en el art.657 se señala que “el guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente” de modo que la guarda parecería ser el título de investidura y el cuidado personal del hijo una de sus funciones. En el mismo sentido se lo utiliza en el mencionado art. 128 sobre tutela.

La guarda tiene un contenido fáctico esencial: es muy difícil pensar en guarda o guardador si la persona que ostenta ese carácter no se encuentra en contacto directo con el niño, conviviendo o residiendo junto a él.

En ese orden, la guarda puede definirse como la convivencia con el niño con la finalidad de protegerlo y a partir de allí podrá tener efectos jurídicos diversos según sea el instituto en que vaya a encuadrar.

La responsabilidad parental como conjunto de derechos y deberes comprende a la guarda del hijo.

Los titulares de la responsabilidad parental son los progenitores (art.638) de modo que ellos son los que naturalmente tienen el cuidado personal y la guarda de sus hijos.

Los progenitores pueden organizar el ejercicio de la guarda o convivencia con el niño sobre la base de las modalidades de cuidado personal que el Código ha previsto, e incluso plasmarlas en un Plan de Parentalidad.

En las modalidades de cuidado personal compartido, la guarda o convivencia con el niño aparece en cabeza de los dos progenitores, aun cuando se encuentren separados.

Así, en los casos de cuidado personal compartido indistinto puede diferenciarse por un lado la “residencia” con el hijo, -que puede ser en forma principal en casa de uno de los progenitores separados-, de la “convivencia” con el niño que puede producirse al compartir vivencias cotidianas con él, sobre la base de una asignación equitativa de roles y tareas parentales.(art.650)

Por ello, en este caso de cuidado personal compartido indistinto, el progenitor que no “reside” con el hijo, de todos modos “convive” con él, porque comparte vivencias cotidianas diarias, de modo que el cuidado personal es realmente compartido, sin perjuicio que la residencia principal sea en casa de uno solo de ellos.

En este caso, puede sostenerse que el cuidado personal o incluso la guarda la tienen ambos progenitores.

En el supuesto de cuidado personal unilateral (art.653) en cambio, la guarda del hijo la tiene uno solo de los progenitores, el que convive o reside con él. Por ello, aquí el cuidado personal, guarda y residencia aparecen en cabeza de un mismo progenitor, que es aquel que vive con el niño.

En el cuidado personal unilateral, la norma otorga al otro progenitor en el art. 652 un derecho y deber de comunicación que deberá ser regulado por un plan de parentalidad en beneficio del hijo.

Los progenitores, como titulares del derecho y deber de responsabilidad parental, pueden delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, con intervención judicial y participación del hijo.(Art.643) En estos casos, sin perjuicio de la homologación judicial y la intervención del hijo, son los progenitores los titulares que delegan todo el plexo de derechos y deberes pertenecientes al ejercicio de la responsabilidad parental, incluyendo el cuidado personal y la guarda de los hijos. Y esta decisión se lleva a cabo en interés de sus propios hijos como medio protectivo.

En el mismo sentido, y en menor medida, los progenitores delegan cotidianamente la guarda estricta de sus hijos a terceros, en forma transitoria y en beneficio de los propios niños, tal el caso de la guarda temporaria de las escuelas durante el día de clase de los niños.

Del mismo modo los progenitores pueden delegar la guarda temporaria de un hijo en una persona que los cuide en su ausencia, y esta guarda no es ilegítima, ni se trata de una guarda de hecho, ya que ha sido delegada por el propio y único titular originario del derecho, que es el progenitor. Esta guarda delegada en una niñera o persona que cuida a los niños en ausencia temporaria de los progenitores es una guarda de derecho.

Las guardas de hecho son aquellas cuya fuente de origen es ilegítima, no legítima o simplemente fáctica, por ejemplo, el caso de un niño extraviado en la calle que es encontrado por una persona mayor que lo lleva a su casa para darle abrigo, es una guarda de hecho que puede sostenerse por muy breve tiempo, ya que el guardador debe inmediatamente dar aviso a los medios policiales, administrativos o judiciales de su hallazgo.

Otra guarda de hecho sería aquella que ejerce quien ha sustraído o secuestrado a un niño de las manos de sus progenitores, o el caso de apropiaciones de niños que provienen de adopciones nulas o de actos jurídicos viciados de nulidad como es el caso de la compraventa de un bebé.

Puede existir alguna guarda de derecho debidamente delegada por los progenitores que se convierta en guarda de hecho si pierde su legitimidad inicial, como sería el caso de una guarda temporaria de cuidado, donde el guardador ejerce un maltrato o abuso sobre el niño o no quiera devolverlo a los padres. En estos casos la legitimidad originaria de la guarda de derecho delegada se transforma en una guarda de hecho ilegítima.

Las guardas delegadas por los progenitores son siempre legítimas en su origen, son guardas de derecho, decididas en interés del hijo, con finalidad protectiva o formativa.

Precisamente en el art. 657, es el juez quien subsidiariamente delega la guarda del niño, porque se trata de situaciones de extrema gravedad donde los progenitores se encuentran imposibilitados de proteger a su propio hijo.

Pero en tanto los progenitores estén en ejercicio pleno de sus facultades protectivas, ellos son los que naturalmente pueden y deben delegar esa guarda en beneficio de sus hijos, son ellos los mejor capacitados para elegir los guardadores temporarios de sus hijos.

Los guardadores delegados por los progenitores son habitualmente las maestras de una escuela donde pasa el día entero el niño, los médicos y enfermeras del hospital donde está internado el hijo, los profesores de deportes o de arte, los parientes como la abuela que los tiene varios días en su casa mientras los progenitores viajan, aquellos que tienen vínculos afectivos o religiosos en relación al niño, los terceros contratados como una niñera o incluso hasta una vecina que vive en la casa contigua donde los niños juegan con sus amigos.

En todos estos casos de delegación parental de guarda, estamos frente a guardas de derecho.

Estas guardas de derecho pueden ser verbales o formalizadas en contratos de prestación de servicios o en permisos o declaraciones de entrega en guarda temporaria extendidas en instrumentos públicos o privados al efecto de identificar y justificar dicha situación temporaria de cuidado personal del niño.

Todas estas guardas de derecho se constituyen por delegación de un derecho-deber originario de los progenitores y deben ser decididas en favor del interés del niño para que tengan plena legitimidad.

 

DESCARGAR ARTÍCULO