Derecho Para Innovar
La prueba de la discriminación laboral por motivos de orientación sexual
Por Eugenia Patricia Khedayán*En un número anterior del Diario Laboral, analicé la actual postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[1] que reafirma las cargas probatorias del despido discriminatorio enunciadas en “Pellicori”[2].
En el caso que comentaremos[3], la CNAT siguiendo las pautas de la CSJN, entendió que existió discriminación hacia un trabajador que fue despedido en apariencia sin justa causa, pero se logró probar a través de los indicios que fue con motivo de su orientación sexual, ya que el trabajador comunicó que contraería matrimonio con una persona de su mismo sexo y en un breve lapso de tiempo le notificaron el cese.
Este tipo de discriminación suele vincularse a la condición de homosexual o de bisexual, lo cual debe distinguirse de la transexualidad, la cual es un problema de identidad de género. En cuanto a la primera, a lo largo de la historia la homosexualidad ha atravesado momentos de mayor o menor persecución y la condición de homosexual ha sido motivo de discriminación en el ámbito laboral y lo es hasta la actualidad[4].
La CNAT consideró que en el caso existieron los siguientes indicios discriminatorios:
1) La orientación sexual del trabajador era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, tal como surgió de varios testimonios.
2) La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, “permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público”.
3) Varios testigos se refirieron a una discusión que mantuvo el actor con la directora respecto a su futuro casamiento con una persona de su mismo sexo, quien también trabajaba en el establecimiento y a quien separaron de su cargo un año antes que al actor.
4) Que el dictamen del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo expresó que: “el despido del denunciante se produce en fecha inmediata posterior a la discusión en donde se le habría objetado al Sr. V. su inminente matrimonio del mismo con una persona de su mismo sexo por parte de la Sra. M., y que el denunciante no habría recibido, a la fecha del despido, ningún otro reclamo por motivo alguno (…) Por lo que esta Asesoría tendrá por acreditado que el despido del denunciante se produjo luego de que el mismo informara de su futuro matrimonio con una persona de su mismo sexo, y de que esa unión fuera cuestionada por la denunciada”.
5) Que varios testigos declararon que era comentario generalizado que la causa de despido del actor era su matrimonio con una persona de su mismo sexo.
6) Que la relación entre el actor y la vicedirectora, que antes era buena, empeoró desde que comunicó su futuro matrimonio.
Frente a dichos indicios discriminatorios, la CNAT juzgó que si bien la demandada despidió sin invocación de causa al actor, no logró demostrar que el despido hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, pues la sólo invocación por parte de la empleadora de que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias” o que “ hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase, “no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador”.
Tal como se ha dicho en un sinnúmero de precedentes, la facultad de despedir sin causa no impide al juzgador de indagar en la causa real del despido cuando existen indicios discriminatorios. Resulta interesante el trabajo de análisis de los testimonios que efectuó la CNAT, así como el importante peso que le dio al informe de la INADI.
En consecuencia, la CNAT entendió que el fallo del juez a quo fue arbitrario y condenó a la demandada a abonar la suma de $ 850.000 por los conceptos de daño material, psicológico y moral.
En conclusión, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo continúa las pautas de la Corte Suprema con respecto a las cargas probatorias de la discriminación laboral y destaca cuáles serían indicios suficientes para crear una presunción discriminatoria por motivos de orientación sexual.
Todo ello implica una tutela especial del derecho a la no discriminación, ya que el trabajador ve violentada su libertad a contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo y sufre el prejuicio que se materializa en la pérdida de su fuente de labor, acto de suma gravedad que atenta contra su dignidad.
[*] Abogada por la Pontificia Universidad Católica Argentina. Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. eugeniakhedayan@hotmail.com.
[1] CSJN,06/02/2018, CSJ 3194/2015/RHl, “Farrell, Ricardo Domingo el Libertad S.A. si despido”, Recurso de hecho deducido por la parte actora.
[2] C.S.J.N., Pellicori Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal , 15/11/2011, Fallos: 334:1387. Con motivo de la aplicación de dichas presunciones, el esquema probatorio en casos de discriminación laboral es el siguiente: el actor deberá probar hechos que constituyan serios indicios y que permitan inferir una presunción de discriminación; el demandado deberá refutarla, demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio y finalmente, el juez formará su convicción respecto de la existencia (o no) del motivo, al valorar el conjunto de las pruebas aportadas. Este método no invierte la carga de la prueba pues el trabajador debe aportar indicios suficientes que generen una presunción judicial de la existencia de discriminación. En igual sentido: Ver CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros s/ amparo”, 20/05/2014, ED 258, 194. Ver asimismo CSJN, “L., F. c. Citrus Batalla S.A. s/ sumarísimo • 09/09/2014 , DJ 10/12/2014 , 47” y “CSJN, “Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación”, 28/10/2014, ED 261 , 469 (ambos se refieren a casos de discriminación por actividad sindical).
[3] CNAT, Sala V, 26/04/2018, V., N. R. c/S. J., C. SA y Otros s/Despido.
[4] Cfr. Josefina Alventosa del Río, “Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el derecho español”, ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008, 28 y ss.
DESCARGAR ARTÍCULO