DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La exigencia de garantías en la obligación de alimentos para los hijos

Por Osvaldo Pitrau

Los convenios de alimentos para los hijos no incluyen, en la práctica, cláusulas de garantía de cumplimiento de la obligación. Podría pensarse que esto es así, porque el alto grado de cumplimiento de esta prestación asistencial hace innecesaria la previsión de garantías. Sin embargo, el deber de asistencia alimentaria para los hijos menores, registra altísimos índices de incumplimiento, y en algunas jurisdicciones judiciales, es la obligación civil con el mayor grado de ejecuciones de sentencias.
Cabe preguntarse entonces por qué, los progenitores cuando se ponen de acuerdo en relación con los alimentos de sus hijos no prevén algún tipo de garantía real o personal que pueda asegurar en forma más simple y eficiente los alimentos de los hijos, en caso de defección total o parcial  del obligado.
Del mismo modo, nos cuestionamos porque entonces, no son los letrados que asesoran a las partes, quienes sugieren algún tipo de garantía de ese contrato, cuando habitualmente esos mismos profesionales se preocupan de incluirlas en acuerdos de otra naturaleza como alquileres, locaciones de servicios o de obra, compraventas y muchos otros contratos que se ven protegidos y perfectamente garantizados.
Pero más aún, la misma pregunta se dirige también a otros actores intervinientes, y allí es donde debemos inquirir por qué los funcionarios del ministerio público de menores que toman conocimiento de la presentación para su homologación de esos convenios alimentarios no exigen garantías de cumplimiento de ese acuerdo. Y finalmente, están los jueces: por qué habitualmente no requieren en forma  previa a la homologación de ese acuerdo o en la propia sentencia que fija la prestación alimentaria, garantías apropiadas para el caso en que se incumpla la obligación.
La obligación de alimentos para los hijos no surge de esos convenios, no tiene su fuente en la autonomía de la voluntad de los progenitores, ya que es de orden público, de modo que la renuncia acordada a solicitar alimentos por parte de uno de los progenitores o la fijación de una cuota menor que implique un demérito al derecho alimentario del hijo, es nula.
En este plano, la falta de inclusión de cláusulas de garantía de cumplimiento de esos acuerdos alimentarios, así como la falta de exigencia de garantías en las sentencias que fijen alimentos u homologuen esos convenios, no deja de ser una afectación a los derechos de esos niños que no ven debidamente cubiertas jurídicamente esas potestades.
Es por ello, que desde hace más de veinte años, desde la cátedra venimos reclamando la inclusión de garantías reales y personales en los convenios y sentencias alimentarias que permitan asegurar el debido cumplimento de esa obligación.
El Código Civil y Comercial con sus nuevos vientos, trae esperanza para nuestro antiguo requerimiento ya que en el art. 440 establece: “Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.”
Cierto es que, esta norma se refiere al convenio regulador presentado por las partes en el divorcio, pero entre los temas que abarca debe incluir los alimentos para los hijos: ARTÍCULO.  439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas …al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria;”.
De modo tal que, a partir de esta nueva norma, el juez puede exigir el otorgamiento de garantías reales o personales como requisito para la homologación de acuerdos de cuidado personal o alimentarios para los hijos, incluídos en los convenios reguladores del divorcio.
Esta misma posibilidad de exigencia de parte del juez también deberá también alcanzar a los planes de parentalidad que establezcan obligaciones de parte de los progenitores, incluyendo a las prestaciones alimentarias.
Y por supuesto, esta exigencia de garantías, surge como una potestad absolutamente natural en el caso en que no se trate la homologación de un convenio, sino que sea el mismo juez en la sentencia, quien directamente determine la cuota alimentaria.
Algunas cuestiones interesantes se derivan de estas nuevas normas: en primer lugar, permiten exigir garantías de cumplimiento no solo a las cuestiones de cuidado personal o alimentos, sino que podrían alcanzar a otros aspectos de los convenios reguladores y planes de parentalidad.
En segundo lugar, se plantea la cuestión del tipo de garantía apropiada para asegurar esta obligación, siendo éste, un tema que excede a este trabajo, sin embargo, vale decir que las garantías reales, en este supuesto en particular, rivalizan en total paridad con las personales, como la fianza o el aval.
Y esto así porque la garantía personal que puede prestar como fiador o avalista un pariente o persona cercana al hijo como es el caso de un abuelo o un padrino, podría simplificar para el niño el accionar de ejecución en caso de incumplimiento, superando en la práctica el principio de subsidiariedad relativa con que la propia norma del art. 668 del CCyC beneficia a los ascendientes en detrimento del hijo beneficiario de alimentos.
En este sentido, el abuelo fiador de la obligación alimentaria del padre, podría ser directamente ejecutado conjuntamente con el padre, algo que el art. 668 en principio parece aceptar, pero que relativiza cuando exige al hijo que acredite verosímilmente las dificultades que tuvo para percibir los alimentos de parte del progenitor.
En total coherencia con ello, el nuevo código parece alentar la múltiple responsabilidad o la denominada corresponsabilidad alimentaria en favor de los hijos, y aun cuando no lo expresa directamente, la figura del reembolso alimentario de los art. 662 y 669, nos permite imaginar a los múltiples responsables de asegurar los alimentos del niño, -tal como surge del propia Convención de los Derechos de Niño- haciendo inmediatamente efectiva la prestación asistencial del niño, para luego reclamar a quien era el obligado principal, el reembolso de lo abonado.
Además de las garantías personales apuntadas, muchos otros instrumentos se pueden sumar en forma innovativa  a esta misma idea jurídica de garantizar los derechos del niño, y en este punto hay que mencionar a las pólizas de caución, como un tipo de cobertura novedoso para esta materia pero muy utilizado para garantizar otro tipo de obligaciones civiles.
Un último párrafo es para un tema que será desarrollado en otro trabajo futuro: cuánto ayudaría a la inclusión de estas garantías, que los hijos beneficiarios de alimentos puedan participar y ser escuchados en la preparación de esos convenios y en los juicios en los que se determina su prestación, asistencial, solo lo prevé la norma en el art. 655 para los hijos adolescentes, sin perjuicio de la amplitud de derechos expuesta en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño.
Finalmente, los hijos tienen derecho a que sus prestaciones alimentarias y parentales se encuentren debidamente garantizadas en los acuerdos. Por ello, estas nuevas normas del Código Civil y Comercial plantean el desafío de exigir a los progenitores todo el aseguramiento jurídico posible para el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometen, en favor de sus hijos.

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