Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Familia y Sucesiones Nro 179– 14.12.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños (Parte III).

Por Julieta Vecchione

Ahora bien, analizaremos la regulación de la responsabilidad civil en nuestra legislación a fin de entender si corresponde o no excepcionalmente aplicarla en casos de cese de guarda intempestiva. En este caso, partimos de la premisa de que admitir la responsabilidad civil se debe circunscribir sólo como excepción analizando el caso concreto, otorgándole prevalencia a la libertad que es el fundamento de la adopción. Si bien, gran parte de la doctrina entiende que no corresponde la aplicación de daños en el derecho de familia, ya que desnaturaliza su estructura, un sector de la jurisprudencia consideró oportuno el resarcimiento de daños en la mencionada materia. En el fallo T. c. C. s/divorcio vincular” de fecha 16/12/16 de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico[1] en el cual se discute el deber moral de fidelidad a la luz del derecho de daños, se resolvió condenar a la actora al pago de una suma de $40.000 en concepto de daño moral entendiendo que no puede haber daños sin reparación a la luz del código civil y comercial, y que el derecho de familia no puede ser ajeno al derecho de daños y perjuicios. También se han reconocido daños a favor de mujeres que han sufrido violencia de género[2].

La ley habilita mediante el artículo 1716 del Código Civil y Comercial, la reparación del daño causado, “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código “, y artículo 1738 “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. En los casos de cese intempestivo de guarda preadoptiva, en consonancia con lo enunciado en los artículos 1,2 Y 3 del mencionado digesto, corresponde hacer una interpretación razonada y armónica de toda la normativa atinente a niñez, y entender que dadas las particulares circunstancias de vulnerabilidad de los niños en procesos de adopción, el deber de obrar con cuidado informado que tienen los pretensos adoptantes, el carácter de intempestivo del obrar, la pérdida de chance de los niños que estuvieron cinco años con los guardadores, y que su facilidad para volver a ser adoptados cae enormemente así aumentando las posibilidades de que permanezcan institucionalizados de manera indefinida, aumentando la incertidumbre acerca de su futuro, hacen posible que se considere dar lugar a un resarcimiento por daño moral. Como expone el Dr. Marcos Córdoba, “el régimen de responsabilidad civil resulta de aplicación en las relaciones de familia en todo aquello que no encuentre limitación en norma expresa en contrario… la obligación de resarcimiento es el objeto de la responsabilidad civil. Las funciones de la responsabilidad civil tradicionalmente han sido cuatro: la afirmación de la potestad del Estado, la sanción, la prevención y el resarcimiento. La función que hoy prevalece es la resarcitoria, la tutela de la víctima. El sistema de la responsabilidad civil se funda sobre una regla muy amplia… en el derecho italiano está contenida en el artículo 2043 de su Codice Civile, según el cual cualquier acto doloso o culposo que provoca a otro un daño injusto obliga a quien ha cometido el acto a resarcirlo “.[3]

Para concluir, entiendo que la responsabilidad civil no debería tener lugar en el derecho de familia, en dónde el fin es distinto, en dónde se busca principalmente conciliar, lograr que se vea satisfecho el interés superior del niño, o se aborden los problemas que pudieran surgir en el seno de las familias de la manera más armónica posible, pero sin embargo considero que no se pueden dejar de lado aquellas situaciones en las cuales se produce un injusto, y no compensar sería dejar al débil en una situación de desamparo. No refiriéndonos únicamente a lo económico sino esencialmente a lo psicológico. En primer lugar, se debe reconocer responsabilidad estatal en quienes se demoran en dictar sentencias de adopción, en segundo lugar se debe analizar qué falla desde lo estatal dado que no se hicieron los seguimientos adecuados a fin de verificar la armonía o no de la familia que se  estaba desarrollando. Sin embargo, no se puede desconocer el daño inmenso que se les generó a los niños por el desistimiento de la guarda preadoptiva. A pesar de entender que no es una situación agradable para los guardadores tampoco, considero que no obraron con la debida responsabilidad que el caso amerita, no se puede desconocer la “pérdida de chance” de los niños, la revictimización que están sufriendo tras vivir un doble abandono y que una sentencia que resuelva que se deberán pagar alimentos y obra social parece desconocer el inmenso daño generado. Creo que se debe analizar cada caso en particular, pero que dadas las circunstancias, se podría hacer lugar a una reparación de los daños. Si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, el cese de la guarda se solicitó de manera intempestiva y habiendo  transcurrido un tiempo prudencial de guarda, el daño debe ser resarcido.

[1] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Laboral y de Minería de General Pico. “T. c. C. s/divorcio
vincular”. 14/12/2016. LA LEY 3/4/2017.3, con nota al fallo de Marcos M. Córdoba y Graciela Medina.
AR/JUR/83948/2016.-

[2] S. J. J. c/ G. M. M. s/ divorcio y daños y perjuicios Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: H Fecha: 21-abr-2016 Cita: MJ-JU-M-98608-AR I MJJ98608 I MJJ98608.

[3] Córdoba Marcos M. “Reparación de daños por incumplimiento de deberes matrimoniales”. LA LEY. 3/4/2017. AR/DOC/860/2017.-

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