DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La desnaturalización de la medida de protección excepcional de derechos en la C.A.B.A y la institucionalización permanente

Por Alejandro Marcelo Del Rosso

En la práctica diaria es muy común encontrarnos con ciertas confusiones y aplicaciones erróneas del instituto mixto de las medidas de protección excepcional de derechos en niñez del artículo 39 de la Ley Nacional 26.061/05, atento a que superan el plazo establecido en la legislación común constitucional y convencional del Código Civil y Comercial de la Nación.

La legislación que rige en materia de “niñez” se encuentra tan dispersa y aún muchas veces anárquica, atento a que superando los matices de cada provincia con sus reservas federales constitucionalmente aceptables, aplican discrecionalmente y aún llegando a la arbitrariedad; quizás producto de la descentralización administrativa; dicha medida tan  sensible, al separar a niños, niñas y adolescentes de su familia en aras de su protección.

El art. 607 inc. c del C.C y C.N a efectos de establecer un criterio rector, orientador y potestativo con el objeto de evitar la “discrecionalidad administrativa”,  menciona la finalidad que debe cumplir principalmente la administración pública, consistente en utilizar todos los esfuerzos de recursos materiales, simbólicos y humanos en aras de producir el regreso del niño a su seno familiar “centro de vida del niño”.

Ello surge claramente de la interpretación de la norma cuando menciona de manera plural: “las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña y adolescente permanezcan en su familia de origen o ampliada….” y no la medida excepcional, concluyendo la disposición que a falta de lograr dicho cometido, se podrá comenzar algún emplazamiento adoptivo, ya que el fin excelso propuesto, es antes que nada la reconstitución familiar o “back home”.

Entre tantas situaciones ejemplificadoras podemos mencionar que las Defensorías Zonales Comunales “órgano territorialmente competente” de la C.A.B.A, realizan en los expedientes judiciales en los cuales tramita la medida de protección excepcional ya vencida, un pedido de adoptabilidad del NN y A y reiteran la medida referida hasta tanto decida el Juez.

Lo mencionado anteriormente no es más que la desnaturalización del instituto en análisis “medidas de protección excepcional”, ya que si el fin último de esta, es el regreso del NN y A a su medio familiar, resulta un completo contrasentido lógico y contrario a los propios actos solicitar un “pedido de adoptabilidad” y simultáneamente la prorrogabilidad por 90 días de la medida excepcional, art. 39 segundo párrafo, al solo fin de legitimar su permanencia en la institucionalización del mismo.

La atomización anárquica normativa a criterio de este autor se vislumbra a partir de que en la práctica sigue utilizándose en la CABA la prórroga indefinida por 90 días a partir de que el Decreto reglamentario 415/06 en su tercer párrafo señala: “….En aquellos casos en que persistan las causas en que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y se resolviere prorrogarla, deberá fijarse un nuevo plazo de duración…..” sin señalar límite alguno temporal.

Con respecto a la institucionalización de la niñez indefinida o de excesivo tiempo de permanencia la jurisprudencia ha dicho: “…..Prolongar la institucionalización de los pequeños, sin permitirle ser acogido en el seno de una familia que comprenda y satisfaga las necesidades innatas de todo ser humano de su edad, de ser amado, protegido y contenido, redunda en perjuicio del interés superior del niño, por el que debe velar la jurisdicción…..”  B. S. L. s. Abrigo – M., O. S. E. y otros s. Abrigo /// C 1ª CC Sala II, San Isidro, Buenos Aires; 05/04/2016; Sumarios Oficiales CCC Sala II de San Isidro; 43596/2014; RC J 4670/16

Al mismo tiempo lo que ocurre en la praxis diaria por múltiples factores entre ellos falta del debido control de legalidad, de trabajos interinstitucionales tanto locales como provinciales, bajo un sistema desarticulado, muchas veces se resuelve aún peor que es dictando por medio de un Juez tanto de oficio aunque generalmente a petición del órgano de aplicación local las medidas de no innovar del artículo 230 del C.P.C.C.N.

En conclusión resulta palmario que no se está cumpliendo ni el espíritu ni la manda del Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 607 inc. c ya que establece un “plazo máximo de ciento ochenta días” a los efectos de la vigencia de la medida excepcional de protección de derechos y a renglón seguido le impone de manera coactiva al órgano administrativo competente en niñez, en esta caso las Defensorías Zonales Comunales, el deber de dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad.

Por lo expuesto y de manera coincidente con la doctrina en la materia dicho plazo es perentorio y no admite dilación en el tiempo, atento a que tal como fue la inspiración codificadora se busco unificar criterios en todo el país y generar procesos más expeditivos tanto de adoptabilidad de los NN y A o reubicación familiar evitando la desinstitucionalización.

Por ello cierto sector jurisprudencial ha dicho: “….El Código Civil y Comercial admite que varias situaciones que pueden culminar en la adopción de un niño provengan de una intervención frustrada o negativa del sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. De este modo, se ha señalado que el Código pasa a estar a tono y en total consonancia con lo dispuesto por la Ley 26061, al establecer que “vencidos los 180 días desde el dictado de la medida excepcional que separa al niño de su familia, el órgano administrativo de protección de derechos debe manifestarse sobre la viabilidad de la adopción, elaborando un dictamen que debe ser remitido al juez que ya intervino en el debido control de legalidad dentro de las 24 horas….”.G., P. J. s. Abrigo /// CCC Sala I, Azul, Buenos Aires; 27/09/2016; Rubinzal Online; 1-61094/2016; RC J 5385/16.

Es postura de esta parte que el sistema de protección integral tal cual esta establecido en la práctica con la “desjudicialización”, se convierte muchas veces en la aparencia del antiquísimo sistema del patronato de menores de la Ley 10903/19, con los peligros mayores de la arbitrariedad de la administración pública, siendo el Juez tal como dice el Dr. Eduardo Zannoni “un mero mensajero, correo de la autoridad de aplicación”.

 

 

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