Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Familia y Sucesiones Nro 165 – 07.09.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Las medidas provisionales en relación con los derechos de los hijos durante el juicio de divorcio

Por Osvaldo Pitrau

El art. 438 del Código Civil y Comercial ha previsto un procedimiento de divorcio incausado de petición de uno o de los dos cónyuges con la sola condición de la presentación de una propuesta regulatoria o de un convenio donde se establezca la cobertura jurídica de los principales aspectos que derivan de la disolución matrimonial.

Entre dichas cuestiones a regular por los cónyuges se destacan, la determinación de las principales obligaciones de la responsabilidad parental, tales como el cuidado personal y los alimentos de los hijos.

Cuando las propuestas de los cónyuges no son coincidentes y no se puede llegar a establecer un convenio regulatorio bilateral, las principales obligaciones parentales, tan importantes para los hijos, quedan sin una regulación.

Ese desacuerdo y la ausencia de un régimen de cuidado personal y alimentos determinado por los progenitores no impide al juez el dictado de la sentencia de divorcio que tendrá lugar de todos modos.

En adición a ello, la audiencia prevista en el mencionado art. 438,  en la práctica judicial ya casi no se celebra, a pesar de que dicha norma establece expresamente que es una obligación para el juez: “Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia”.

Por ello, a la simplicidad extrema del proceso de divorcio instaurado por la ley de fondo, se le debe sumar la supresión fáctica de la audiencia imperativa, de modo que este cuadro procesal parece no admitir demasiadas posibilidades para establecer soluciones regulatorias que contemplen los derechos de los hijos, en un juicio de divorcio que les afecta directamente pues a partir de él, ya no tendrán a sus progenitores juntos y cambiará el modo de cuidarlos y de asistirlos materialmente.

La citada norma solo contempla que “Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.”

De modo que estos temas tan importantes como el cuidado personal o los alimentos de los hijos, quedan relegados y postergados a juicios independientes del divorcio que se iniciarán en algún momento futuro e incierto que dependerá de las posibilidades del progenitor que queda al cuidado fáctico de los niños.

A esto debe sumarse que no existe aun una ley procesal civil adaptada a este nuevo código civil y comercial que regule esos juicios de cuidado personal y alimentos en forma actualizada a las nuevas normas.

Estos derechos de los hijos que quedan sin cobertura en el juicio de divorcio son imperativos, de orden público, no disponibles para los progenitores, de modo que debería ser obligatorio legalmente que los determinen en forma previa a divorciarse, más aún cuando los hijos se encuentran protegidos especialmente por el principio del Interés Superior del Niño que se encuentra consagrado como tal en el art. 639 inciso a).

Esta grave falencia del art. 438 ya significaría una causa de su inconstitucionalidad, sin embargo se le suma una más grave aun: la ausencia de los hijos en el proceso de divorcio, como sujetos de derecho afectados, en los casos como el que estamos comentando, en el que sus representantes legales no cumplen con sus obligaciones imperativas de regulación del cuidado personal y alimentos.

La Convención de los Derechos del Niño, que ha sido incorporada a nuestra Constitución Nacional, ha previsto en su articulo 12 la participación del niño en los asuntos que los afecten. En ese sentido, el Comité de la Naciones Unidas que aplica e interpreta la mencionada Convención en la Observación Nº12 del año 2009 establece claramente que los hijos deben ser escuchados en los procesos de divorcio de los progenitores.

En ese sentido dice la Observación Nº12 del Comité: “Obligaciones concretas respecto de los procedimientos judiciales y administrativos (50-56). El derecho del niño a ser escuchado en procedimientos judiciales civiles. Divorcio y Separación. En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los tribunales”. Incluímos específicamente los títulos de los parágrafos, porque muestran la consideración que se tiene de los juicios de divorcio y separación en cuanto a la participación de los hijos.

Pero más aun, en otro de las pasajes de la Observación Nº12 se dice: “El derecho a “ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño“ (parágrafos 32-34). “esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres…

Todo ello, es prueba de las importantes deficiencias constitucionales del art.438 en cuanto a los derechos de los hijos.

Sin embargo, el propio Código parece dar una solución a estas carencias normativas, ya que en el art. 721 se ha previsto la adopción de medidas provisionales durante el juicio de divorcio para regular importantes cuestiones que son efectos de la disolución matrimonial.

En ese sentido el art. 721 establece: “Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: … d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;…”.

Cabe resaltar que el juez del divorcio podría, en uso de sus facultades, dictar medidas precautorias en protección de los hijos y establecer un régimen primario de cuidado personal y alimentos, sin necesidad de utilizar esta norma específica, sin embargo la existencia de este articulo es fundamental para visibilizar un medio procesal que resuelve una problemática que resulta de difícil solución sin la ayuda inmediata del juez del divorcio.

La mala práctica judicial de no convocar la audiencia del art.438 muestra una urgencia por dictar la sentencia de divorcio y concluir el juicio en forma acelerada, que contradice la dignidad del hijo como sujeto de derecho que merece que sus intereses sean respetados por los progenitores que se divorcian.

Esta norma resuelve la incierta derivación a juicios futuros de las principales y más urgentes cuestiones derivadas del divorcio que realiza la ultima parte del art. 438.

Por ello, este art. 721 debe ser utilizado durante el juicio de divorcio por el progenitor que represente a los hijos o por el abogado que tengan los niños, en todos los casos de desacuerdo en las propuestas regulatorias respecto del cuidado personal y de los alimentos que les corresponden.

En orden a ello, en el supuesto en que haya ausencia de un acuerdo regulatorio por los cónyuges, es indispensable que en la audiencia del art. 438 o fuera de ella cuando ésta no se convoque, el juez establezca de oficio o a pedido de parte, las medidas provisionales previstas en el mencionado art. 721 para regular las relaciones personales entre progenitores y los hijos, disponiendo en forma inmediata y provisional un régimen de alimentos y cuidado de los hijos que permita que sus derechos se encuentren debidamente asegurados.

 

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