Derecho Para Innovar
El otorgamiento de la guarda de un niño a un referente afectivo
Por Osvaldo PitrauEl nuevo Código Civil y comercial regula en el artículo 657 un supuesto ya conocido pero que no tenía una normativa específica de fondo.
En atención del carácter de sujeto de derecho reconocido al niño, y con la excepción de la guarda en materia de adopción, el término guarda parecía desterrado de nuestra legislación, sin embargo, se ha mantenido en este articulo 657.
En su momento hemos criticado la utilización de este tipo de terminología referida a objetos como la guarda, la custodia, la tenencia, que se vinculan a las cosas más que a las personas, preferíamos en aquel momento, ya hace más de 25 años, el uso del vocablo “convivencia”con el niño para referirnos al hecho de compartir la vida y residencia cotidiana con un niño. (PITRAU, Osvaldo, “La guarda de menores”, en Revista de Derecho de Familia, Nº4, año 1990, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires).
Lamentablemente el Código Civil y Comercial ha reservado la palabra convivencia al nuevo instituto de las uniones no matrimoniales, destinando en cambio, el término “cuidado personal” para referirse al compartir la vivencia cotidiana con un hijo o con un niño.
Sin perjuicio de todo ello, el término guarda sobrevive en el mencionado art. 657, que establece que, “ En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código”.
Y claramente el segundo párrafo de ese articulo explica que “El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio”.
En primer lugar, se trata de una norma protectiva para el niño, niña o adolescente ya que se refiere a casos de especial gravedad que afectan al hijo.
En segundo término, quien decide y resuelve el otorgamiento de la guarda es el juez, no son los progenitores, como en el caso de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental del art.643.
Esta situación de guarda es entonces, excepcional y temporaria, y no podrá extenderse por más de dos años.
Este cuadro de intervención judicial parece indicar que existe algún problema grave con los progenitores, más aún cuando la norma dice que vencidos los plazos legales de guarda primaria y prórroga, el juez resolverá la situación del niño mediante otras figuras que se regulan en el Código.
En este punto el código parece referirse a que se decidirán posibles cambios en la situación de cuidado personal o de responsabilidad parental, incluso al otorgamiento de adopción o tutela de ese niño dado en guarda.
La protección del niño, niña o adolescente dado en guarda a un pariente, ocurre en ausencia o incapacidad fáctica o jurídica de hacerse cargo de ese hijo por parte de los dos progenitores, por ejemplo, en casos de adicción grave de ambos progenitores o situaciones de violencia familiar y maltrato infantil de parte del padre y de la madre.
Este nuevo instituto legal se vincula y da sustento a las medidas excepcionales del art.39 de la Ley 26.061 o a las medidas de abrigo de las leyes provinciales (Leyes 13298 y 14537 de la Provincia de Buenos Aires) que dictan los jueces para proteger al niño afectado en sus derechos alejándolo de sus propios padres para luego intentar revincularlo y finalmente si esto no da resultado establecer otro tipo de medida más perdurable en el tiempo.
La aparente utilidad de esta norma se ve afectada por la posible inconstitucionalidad que emerge de su texto cuando limita el otorgamiento de la guarda sólo a los parientes.
El Código no ha considerado el otorgamiento judicial de la guarda a un tercero y esta falencia priva al juez de un instrumento necesario en los casos en que la problemática abarca a todos lo integrantes de la familia.
Tampoco la norma parece tener en cuenta los supuestos de ausencia de parientes, desconociendo que el interés superior del niño puede estar relacionado con la convivencia con un tercero que no sea un familiar jurídico.
De este modo, el art. 657 no contempla el supuesto de inexistencia o incapacidad de los parientes, y parece ignorar que bien pueden aparecer personas vinculadas socialmente con el niño, que sean referentes afectivos de éste, y que formen parte de su centro de vida cotidiano.
Este concepto de vinculo afectivo se encuentra ahora legislado en el art. 646 inciso c) que establece que los progenitores deben “…e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;”.
Esta norma es muy importante porque incorpora a nuestro derecho la dimensión jurídica del vínculo meramente afectivo que tengan los niños, y que finalmente puede obrar como instrumento protectivo en casos de grave conflictividad o ausencia de los dos progenitores y del resto de los parientes cercanos
Asi lo ha entendido un fallo del Juzgado de Familia Nro. 3 de Mar del Plata del 29 de Diciembre de 2015 que declara la inconstitucionalidad del art. 657 del CCyC y otorga la guarda protectiva de una niña a su vecina, que era quien estaba cuidando efectivamente a la menor, fundamentando esta decisión en el Interés Superior de la Niño. (B. N. P. s/ abrigo” Expte. MP40667/2014- Juzgado de Familia Nro. 3 de Mar del Plata, 29/12/2015)
El Interés Superior del Niño es un principio constitucional que surge de la Convención de los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional de 1994 en el art. 75 inciso 22. La ley 26.061 lo contempla en su artículo 3 y el propio Código Civil y Comercial lo introduce como un principio general de la responsabilidad parental en el art.639 inciso a).
En conclusión, el conocimiento acabado de los vínculos afectivos del niño puede ayudar a resolver situaciones de extrema gravedad que padezcan los hijos en el marco de su propia familia y en este punto, el otorgamiento de la guarda a un pariente o a un tercero referente afectivo es un instrumento muy eficaz y constitucionalmente factible en orden a respetar el Interés Superior del Niño.
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