Derecho Para Innovar
El interés superior del niño y la adopción
Por Cecilia Romero Murad*“Los tiempos de la justicia no son los tiempos del corazón”.
Un niño de un año recién cumplido fue despojado de los brazos de su mamá biológica por una medida de protección excepcional adoptada por el Órgano Técnico Administrativo conforme facultades otorgadas por Ley 26.061, luego de entender que la mujer ponía en riesgo la integridad física del pequeño.
Una pareja de voluntarios (que llamaremos X y Z para resguardar sus identidades) se encargaron de cuidarlo en el marco del programa Familias Solidarias.[1]
El resguardo a cargo de esta pareja fue por dos años, mucho más tiempo que el que determina la reglamentación, de acuerdo con lo que estipula el mencionado programa seis meses es el plazo máximo y definitivo para dar con la familia adoptante.
La resolución del Órgano Técnico Administrativo a su vez ratificada por el Juzgado de Familia interviniente en la causa, obligó a X y Z a devolver al niño ignorando la posibilidad de adopción. Desde el organismo justificaron el accionar llevado a cabo, contemplando que hubo demoras, pero no ausencia del Estado, que “no se tergiversaron los tiempos administrativos procesales. Los seis meses pueden prorrogarse porque se conjugan tiempos procesales y administrativos, es decir, judiciales y nuestros”.
Las familias que desean adoptar a un niño deben estar inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. La pareja no lo estaba ya que para ser aceptado en el programa de Familias Solidarias no se debe estar inscripto en dicho registro, por lo que consideran que la medida tomada no salió del marco de lo establecido.
“Nosotros no queríamos adoptar, él nos adoptó a nosotros… que se respete a un niño que no tuvo la culpa de que el Estado haya estado ausente durante dos años”, expresó X.
Ahora bien, ¿Cómo se le explica a un niño la demora del Estado en encontrarle una familia definitiva?. ¿Es justo que a su corta edad experimente situaciones de abandono y desapego tan reiteradas?. ¿La situación no hace ver al sistema tutelar como perverso?
Toda la situación descripta pone al descubierto las falencias y la burocracia que nos lleva a replantearnos si es verdad que la estructura jurídica que rige la adopción en la Argentina se ajusta realmente a garantizar y proteger el interés superior del niño en pos de la máxima satisfacción de sus derechos.
EL REGISTRO DE ADOPTANTES: El art. 634 inc. “h” del Còdigo Civil y Comercial establece que adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes, debiendo priorizarse la estabilidad de su situación y el vínculo establecido con la familia que detenta actualmente su guarda provisoria.
El Registro cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías a los niños, niñas y adolescentes en estado de abandono contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas tales como el tráfico y la explotación de menores, pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que puedan adoptar un niño, cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su actual y concreto superior interés.
El requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual a los fines del otorgamiento de una guarda en adopción, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: “La aplicación de este principio reviste importancia cuando existen conflictos entre los derechos e intereses de NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos pero debido al alcance que este principio tiene prevalecen los primeros.” [2]
La verdadera regla de oro a la que no es posible sustraerse, es el conjunto de elementos necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso.
No pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso.
Las reglas de derecho no deben ser interpretadas sólo en su sentido gramatical, y los jueces deben llevar a cabo una hermenéutica finalista abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego.
Con lo cual se podría decir que, independientemente de la ciencia legal en este aspecto si observamos a un niño insertado en el núcleo familiar siendo primordial en esta etapa evolutiva crucial para el desarrollo de su personalidad y vinculo social, ¿no podríamos considerar que para este caso puntual se debe priorizar el bienestar del niño y apartarse de la letra estricta de la ley?.
Tal como lo expresa Gil Dominguez, para precisar la noción de interés del niño, su referencia debe proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos.[3]
Es menester tutelar los derechos fundamentales del menor a que se le reconozca de modo definitivo su acceso, en forma seria, estable y tempestiva, a un ámbito que genuinamente resulte apto para brindarle protección afectiva, social y familiar personalizada, en garantía de su bienestar y desarrollo integral (arg. arts. 3, 7, 8, 9, 12, 19, 20, 21, CDN; Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 [2013]; arts. 1°. 14 bis, 31, 33, 75 inc. 22 y concordantes. Constitución nacional: 16.3, Declaración Universal de los Derechos del Hombre: VI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos: 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 23 y 24. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 706 y concordantes Código Civil y Com. De la Nación, ley 26.061).
A partir de los lineamientos reglados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la ley nacional 26.061, las disposiciones generales del Código Civil y Comercial, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallos “Furlan y familiares vs. Argentina” y “Fornerón vs. Argentina”, se establece que el juez debe adoptar las medidas efectivas de protección de derechos de los NNA, no obstando a ello la ausencia de normas o la ineficacia de las existentes.
Las modificaciones legislativas en materia de adopción han incrementado las restricciones que la rigen, de modo tal que en algunos casos atentan contra el interés del sujeto al que le corresponde la máxima protección.
El análisis que precede nos permite colegir que, puede ocurrir que ninguna de las opciones que tenga el juez disponible resulte de aquellas que reúne la totalidad de los requisitos de satisfacción, siendo la adopción un sistema de protección para los NNA que se encuentran desamparados y privados de un marco familiar donde crecer y desarrollarse, corresponde reconocer la necesidad de ampliar las posibilidades de opción, para que al momento de decidir, el juez disponga de todos los recursos a su alcance para elegir lo más adecuado según el interés superior de cada niño o adolescente en consideración a las circunstancias particulares de cada caso.
[*] Cecilia Romero Murad Abogada del Departamento de Espacios Convivenciales Alternativos dependiente de la Dirección de Protección de Derechos de la Niñez y Adolescencia de la Provincia del Chaco. Diplomada en Persona, Familia y Sucesiones por la Universidad Abierta Interamericana; Maestranda en situación de Tesis de la Maestría en Niñez, Adolescencia y Familia (Facultad de Derecho UNNE)
[1] El programa Familias Solidarias forma parte de las políticas públicas, se adecua a las normativas del nuevo Código Civil y de los Tratados Internacionales y con lo que indica el artículo 5 inciso 22 de la Constitución de la Nación Argentina. Además con las recomendaciones de Unicef como una posibilidad de alojamiento alternativo provisorio, que evita la institucionalización del niño, niña o adolescente.
[2] Ciolli, María Laura, “Adopción Plena en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año VII, Numero 11, Diciembre 2005, p. 3
[3] Gil Dominguez, Andrés-Fama, María Victoria, Herrera, Marisa, “Derecho Constitucional de Familia”, Tomo I, con prólogo de Aida Kemelmager de Carlucci, 1º edición, Buenos Aires, Ediar, 2006, p.48
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