DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La necesidad y finalidad de la audiencia de divorcio del art. 438 del Código Civil y Comercial

Por Osvaldo Pitrau

El Código Civil y Comercial establece una nueva regulación del divorcio desde un punto de vista sustancial al suprimir el sistema de causales para instaurar un régimen de ruptura del vínculo matrimonial basado exclusivamente en la voluntad de las partes.

Ya no existen en la norma causales subjetivas u objetivas que sean el presupuesto de la supresión del vínculo conyugal. Es suficiente la voluntad de uno o  de ambos cónyuges.

Esta profunda reforma pudo incluso haber sido más significativa si hubiera situado a la ruptura vincular en el plano exclusivamente administrativo registral.

Asi como se requiere de una voluntad conjunta para contraer matrimonio, que se expresa ante un oficial del registro civil, bien pudo haberse establecido en la nueva norma, que uno o ambos cónyuges, podían volver a expresar su voluntad ante ese mismo oficial del registro civil para retirar aquel consentimiento conyugal y por tanto, hacer extinguir ese vínculo matrimonial.

Sin embargo, el Código Civil y Comercial, no dió ese paso y mantuvo el tratamiento legal de la ruptura conyugal en el ámbito exclusivamente judicial, de modo tal que para divorciarse, aún se necesita la voluntad de uno o ambos cónyuges, pero también se requiere de una sentencia de un juez competente que disuelva el vínculo.

La decisión de la nueva norma de no establecer un divorcio administrativo o registral y mantener la cuestión sometida a decisiones judiciales, parece en principio acertada, siempre y cuando la instancia judicial a que se somete a los cónyuges se justifique, tenga algún sentido que exceda lo estrictamente administrativo y registral, de lo contrario hubiera sido mejor la solución que excluía al juez de estas cuestiones.

En orden a justificar la existencia de un divorcio judicial, el Código Civil y Comercial incluyó algunas normas procesales referidas a la disolución del vínculo. Esta inclusión de normas procesales en un código de fondo siempre ha sido discutible, pero en este caso en especial parece tener su fundamento en revestir de cierta entidad al divorcio judicial frente al divorcio registral o administrativo.

En ese sentido, la primera exigencia procesal requerida en el artículo 438 es la presentación por parte del solicitante del divorcio de una propuesta que regule los diversos efectos derivados a la ruptura. La importancia procesal del requerimiento de una propuesta es tal, que su ausencia impide dar trámite a la petición.

Por su parte, si la solicitud de divorcio es unilateral, el otro cónyuge también presentará su propia propuesta: No queda claro en la norma si la presentación de una propuesta por el no solicitante también será un presupuesto necesario para el trámite ya que el art. 438 parece darle una facultad en lugar de señalar un deber, cuando dice que “el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta”.  Posiblemente la norma haya previsto que en algunos casos el no solicitante puede allanarse a la propuesta del peticionante y por tanto no tendría sentido exigir una propuesta obligatoria.

Si la presentación de divorcio es conjunta los solicitantes podrán presentar un convenio regulatorio que incluirá las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.

La norma le otorga a las propuestas o convenios regulatorios referidos, una gran importancia procesal esencial al inicio del trámite, algo que está bien justificado porque en ellos se regulan todos los efectos del divorcio, en especial las cuestiones de responsabilidad parental y alimentos de los hijos.

Pero dichas propuestas y convenios pierden toda esencialidad procesal al no ponerse de acuerdo los presentantes. En ese caso, esas propuestas o convenios ya no tienen significación procesal alguna, ni ameritan ser citadas en la sentencia, ni el juez puede resolver algunas de esas cuestiones, ni siquiera las de orden público como son las referidas a los hijos.

Por ello no se entiende la razón de esa exigencia inicial procesal en relación con esas propuestas en la presentación, si luego desaparece esa esencialidad y las propuestas son ignoradas completamente por el juzgador ante el mero desacuerdo de los presentantes.

Es la propia ley en el art.438 la que establece la primacía del divorcio sobre cualquier desacuerdo de los cónyuges incluso sobre cuestiones urgentes de orden público de los hijos, cuando dice “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”.

Si esto es así, nos preguntamos porque la presentación de propuestas o convenios es esencial para la tramitación si luego el desacuerdo en esas propuestas, le quita todo mérito para su tratamiento o para la postergación de la sentencia de divorcio.

Y esta pérdida de esencialidad de las propuestas y convenios parece ir en contra de un mandato expreso de la ley cuando manda al Juez a evaluar las propuestas: “Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia”. (art.438)

Ahora bien, El juez debe evaluar las propuestas o debe evaluar si las propuestas presentadas son coincidentes? Con qué finalidad el juez va a evaluar las propuestas, si hay desacuerdo entre los solicitantes y por ello no las va a incluir en la sentencia?

Y sin respuestas a esas preguntas llegamos a la misteriosa función de la audiencia que debe convocar obligatoriamente (“debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia”). En este punto nuevamente nos encontramos con una obligatoriedad legal procesal que no se condice con la práctica judicial ya que actualmente, en muchos juzgados no se convoca a esta audiencia y en algunas jurisdicciones provinciales se convoca a la audiencia luego de la sentencia.

Esta audiencia obligatoria parece tener como único objetivo verificar si hay acuerdo en las regulaciones de efectos del divorcio que han propuesto los cónyuges. De modo tal que si los solicitantes del divorcio no muestran coincidencia en forma total o parcial, el juez dictará de todos modos la sentencia de disolución del vínculo matrimonial.

Una mención especial merece el último párrafo del art.438: “Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.

En esta norma queda claro que si existe desacuerdo sobre la regulación de los efectos del divorcio, esas cuestiones quedarán pendientes y deberán ser resueltas en un futuro incierto y de acuerdo a las normas procesales civiles, aun inexistentes, que prevea la ley local.

Las graves consecuencias que tiene esta norma la colocan al borde la inconstitucionalidad, ya que entre las cuestiones “pendientes” que deja el juez pueden encontrarse la cobertura de las necesidades asistenciales de un niño o su régimen de cuidado personal y comunicación parental. Y estas obligaciones parentales están protegidas por otras normas de orden público y jerarquía constitucional que establecen el principio de interés superior del niño, que le otorgaría primacía a estos derechos del niño sobre el propio derecho a divorciarse de los progenitores.

El punto culminante de desprotección de este art.438 queda expuesto en la frase que establece que quedarán las cuestiones pendientes para el futuro “si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar”. En este caso la propia ley está admitiendo la posibilidad de una presentación que perjudica en forma manifiesta a los integrantes de la familia, sin embargo, esa norma no manda al juez a tomar medidas precautorias para impedir o morigerar ese perjuicio manifiesto.

Pensamos que ante un artículo tan contradictorio e inconstitucional como el art.438, los jueces podrían establecer medidas cautelares que aseguren los derechos de los hijos, hasta tanto los progenitores inicien los procesos de alimentos y cuidado personal correspondientes.

Por ello esa audiencia que la norma establece como obligatoria, debe tener lugar efectivamente y debe ser el ámbito que aprovechen los jueces para tomar nota del desacuerdo de los presentantes, pero fundamentalmente para decidir las medidas precautorias que el orden público le ordena para asegurar los derechos de los hijos de ese matrimonio.

En conclusión, en esa audiencia del art. 438, el juez tendrá los autos con las propuestas y convenios sobre la mesa, de modo que no puede ignorar las cuestiones de orden público en juego, ni postergarlas para oportunidades procesales futuras e inciertas, por ello la verdadera finalidad que tendrá para el Juez ese acto procesal, no será solo la evaluación de las propuestas y de los consensos logrados, sino que tendrá como objetivo, en caso de desacuerdo, el dictado de una regulación cautelar de los efectos del divorcio en relación con los hijos, hasta que tengan su resolución definitiva en los juicios específicos mencionados por la norma.

 

 

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