Derecho Para Innovar
El derecho del niño a una parentalidad completa y responsable
Por Osvaldo PitrauEl Derecho del Niño a una Familia.
Todo niño tiene derecho a una familia, y a crecer, desarrollarse y ser protegido en ella. Este es un derecho natural del niño como persona humana. Y es esencial porque va a posibilitar la concreción del resto de derechos que posee como sujeto jurídico.
De modo tal que el derecho del niño a una familia es de sustancial importancia para sostener los anteriores principios generales del art. 639.
Lamentablemente el nuevo Código Civil y Comercial no enunció este derecho en forma explícita en el artículo 639, aun cuando puede deducirse de las normas que establecen la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores (arts.638 y 641) y aquellas referidas al cuidado personal compartido del hijo como regla (Arts. 648 y 649).
El nuevo art. 641 inciso b) establece una responsabilidad parental de ejercicio compartido que contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado, ni excluido, pero más aún tiene como finalidad que el hijo no pierda a ninguno de sus progenitores con la separación. (MEDINA, Graciela Titularidad y Ejercicio de la responsabilidad parental Comentario al art.641 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado tomo II pag. 493 Directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela. Ed. La Ley, año 2014).
En un informe oficial del año 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce expresamente el derecho del niño a vivir en su familia y a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH -OEA) Informe sobre el “Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas.” (17/10/2013) Pto.54 y ss.)
Este importante informe de la CIDH enuncia en su punto 57 que “El derecho a la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos los derechos del niño, debido al lugar que ocupa la familia en la vida del niño y su rol de protección, cuidado y crianza. En el período correspondiente a los primeros años de vida del niño, cuando la dependencia de los adultos es mayor para la realización de sus derechos, la vinculación del derecho a la familia con los derechos a la vida, el desarrollo y la integridad personal, es particularmente importante. Coherente con el rol que la familia desempeña en la vida del niño, la Convención sobre los Derechos del niño relaciona el derecho a la familia con la realización del principio del interés superior del niño establecido en el artículo 3”.
Puede decirse que la concreción efectiva de los más importantes derechos del niño depende del derecho del hijo a una familia, y de allí su vinculación con el interés superior del niño.
Es importante destacar que sin perjuicio de la centralidad que tienen los progenitores en el derecho del niño a la familia, deben tenerse en cuenta a todos los demás integrantes del grupo de personas que integran la familia que es centro de vida del niño: hermanos, abuelos, tíos, primos, familiares por afinidad y aquellos que provienen de la afectividad. Todos ellos serán el marco humano necesario para el desarrollo del niño.
Este derecho del hijo forma parte del Bien Común familiar, por tanto, no puede ser dejado de lado por los intereses particulares de los progenitores o de otros integrantes de la familia.
Desde esta perspectiva, debe reafirmarse la aplicación del principio del Interés superior del niño frente a las conductas de los progenitores o familiares que pudieran poner en peligro este derecho del hij
El Derecho del hijo a una Parentalidad completa y responsable.
El derecho a la familia que tiene el niño se compone por dos conceptos esenciales: la Parentalidad Completa y la Parentalidad Responsable de los progenitores.
Parentalidad completa hace referencia al derecho del hijo a tener a sus dos progenitores.
Parentalidad responsable alude al deber que tienen los padres de llevar a cabo dicha parentalidad completa con un total cumplimiento de sus obligaciones y una comunicación y organización entre ellos que resguarde y asegure los derechos del hijo.
Este derecho de parentalidad completa y responsable, ha sido también denominado de “coparentalidad”: de esta forma lo mencionan los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, así como varios autores de la doctrina nacional y algunos fallos. Siguiendo esta línea se ha llegado a denominar a los acuerdos entre progenitores como “planes de coparentalidad”.
En el caso de progenitores que conviven, ese derecho a la familia presenta las condiciones favorables para que se desarrolle en principio, una parentalidad completa y a la vez responsable.
En cambio, cuando los progenitores se separan, ese derecho a una familia y a una parentalidad completa y responsable, se ve gravemente alterado, ya que el grupo familiar se ha disgregado o modificado.
En esta instancia de separación, el hijo sigue teniendo derecho a una parentalidad completa, o sea a tener a sus dos progenitores, no a uno solo de ellos.
El Profesor Di Lella ha sostenido este principio: “las normas legales y la disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño son claras al establecer que en principio el niño tiene derecho a que ambos padres participen en la elaboración de su plan de vida…” . (DI LELLA, Pedro, “El ejercicio de la patria potestad de padres no convivientes”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída –dir. -, La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009. ps. 261/262).
Este derecho parece derivarse específicamente del artículo 646 cuando establece como deber de los progenitores en relación con el hijo: “cuidar del hijo, convivir con él…”.
Y este deber se aplica a ambos progenitores en tanto son titulares de la responsabilidad y de su ejercicio. (arts.638 y 641).
La cuestión consistirá entonces en resolver como llevar a cabo esa obligación tan claramente expuesta de cuidar y convivir con él, si ahora los progenitores ya no conviven.
Y es allí donde surge otro derecho más específico del hijo que consiste en el derecho a una parentalidad responsable, que consiste en el cumplimiento de las obligaciones que tienen los progenitores en forma total y en la asunción por parte de ambos padres de todos los roles parentales, distribuidos equitativamente en forma transversal a una residencia preferente o por bloques de residencia alternada.
Y este derecho va a requerir que ambos progenitores se relacionen y se comuniquen debidamente entre sí, ya sea que estén juntos o separados, para asegurar esa parentalidad completa y responsable que el niño necesita para lograr ese desarrollo y la formación integral que es fin de la institución.
Una parentalidad responsable significa que ninguno de los dos padres se va a desentender de sus obligaciones en relación a su hijo, ya sea que convivan o se encuentren separados, se trata de una parentalidad madura donde los conflictos entre progenitores ceden frente al interés superior del hijo.
En este sentido, un Plan de Parentalidad con una modalidad de cuidado personal mal elegida o mal estructurada, aun cuando cuente con el acuerdo de ambos progenitores, podría afectar el derecho del hijo a una parentalidad completa y responsable.
El Régimen de Comunicación entre progenitores.
Por ello, hemos propuesto que en los convenios reguladores (art.439) y en los planes de parentalidad (art.655), acordados por los progenitores, se prevea una cláusula específica de comunicación entre los padres, donde ambos establezcan de qué manera se llevará a cabo la relación entre ellos.
Si los padres no pueden acordar un régimen de comunicación entre ellos es muy difícil que el resto de las obligaciones de ese plan de parentalidad puedan llevarse a cabo.
Por ello, es una función esencial del Ministerio Público y del Juez en cada caso, requerir en los convenios, como un elemento esencial, que se incorpore un régimen de comunicación entre progenitores, y en el caso de no incluirlo, no proceder con la homologación de dicho acuerdo.
Conclusión
El hijo tiene un derecho esencial a una familia y necesita una parentalidad completa y responsable en sus progenitores, para poder alcanzar su desarrollo integral y asegurar la concreción de sus otros derechos.
DESCARGAR ARTÍCULO