DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El no acceso a la adopción. Cuando la adopción no alcanza (Parte III)

Por Ana Marcela Ferreyra, Jorge Martín Pitteri y Cecilia Romero Murad

III.- Los Principios Rectores en la Materia

1. El Interés Superior del Niño

La aplicación de este principio reviste importancia cuando existen conflictos entre los derechos e intereses de NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos pero debido al alcance que este principio tiene prevalecen los primeros.”^[1]

Creemos que, como lo expresa Gil Domínguez, para precisar la noción de interés del niño, su referencia debe proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos.^[2]

2. La Solidaridad Jurídica: Un Principio General No Positivizado

Según lo expresa Córdoba, los principios generales del Derecho constituyen una noción moral correspondiente al estándar de una sociedad, que resulta de su evolución social y jurídica.

El principio de solidaridad, según lo expresa Laje, constituye un estándar moral de la sociedad argentina, resultante de su evolución social y jurídica y de sus modos de vida, costumbres y conocimientos. Como un estándar moral, producido por el conjunto de la sociedad, se sostiene que el principio de solidaridad debe constituirse como principio general del derecho positivo argentino y consecuentemente ser atendido por el legislador, para informar a la ley, y por el juez para aplicarla.”^[3]

El Concepto de Solidaridad

Solidaridad implica adhesión a la causa, situación o necesidad de otro.

Sostiene Laje que “La solidaridad es una experiencia humana básica que permite sentirnos más protegidos. Los niños, los débiles, los enfermos, los pobres, los ancianos, siempre dependieron de la solidaridad de la familia inmediata o de la extendida y de sus vecinos para subsistir… Además, el consenso en valores centrales, como es el caso del principio de solidaridad, entre otros, es esencial para la protección y promoción de la dignidad humana.”^[4]

En el caso de la adopción, el principio de la solidaridad juega una significación trascendente, ya que la legitimación que habilita el ejercicio de la solidaridad se la adjudica la ley a quienes pretenden adoptar a un niño o adolescente. Tal legitimación no se otorga para la satisfacción de un interés propio del peticionante, sino para soportar una carga en provecho de una necesidad ajena, que es la de aquella persona que con motivo del estado de su desarrollo en que se encuentra aún no puede autosatisfacerse y por ello debe quedar bajo la responsabilidad de otro.” ^[5]

3. La Tutela Judicial Efectiva

A partir de los lineamientos reglados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la ley nacional 26.061, las disposiciones generales del Código Civil y Comercial, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallos “Furlan y familiares vs. Argentina” y “Fornerón vs. Argentina”, se establece que el juez debe adoptar las medidas efectivas de protección de derechos de los NNA, no obstando a ello la ausencia de normas o la ineficacia de las existentes.

El principio de tutela judicial efectiva conmina al juez al dictado de una resolución que contemple la mejor alternativa para el caso concreto, debiendo tener siempre como norte los principios generales del derecho, y, para el caso bajo estudio, el resguardo del interés superior del niño y el principio de solidaridad.

CONCLUSIÓN:

A partir de los datos del Registro de Adoptantes se ha evidenciado que dentro de la franja etaria de los menores declarados en situación de adoptabilidad que va de los 11 años a los 18 años, la situación de vulnerabilidad se incrementa por cuestiones relativas, entre otras, a la falta de flexibilidad del sistema de adopción para dotarlos de una familia donde vivir y desarrollarse.

Se han analizado los aspectos normativos que reflejan esa falta de flexibilidad y se han mencionados alternativas contempladas por el derecho comparado.

Finalmente, se han propuesto como categorías de análisis para la búsqueda de una posible respuesta los principios del interés superior del niño, la solidaridad jurídica -aún no positivizado- y la tutela judicial efectiva.

Tanto la doctrina autoral como la jurisprudencial permiten aseverar que el juez que interviene en la determinación del destino de los niños debe tener en consideración el conjunto normativo de modo tal de proveer en cada caso concreto lo mejor para el sujeto protegido.

En ese sentido, consideramos que el juez está obligado a efectuar un esfuerzo creativo a fin de dar una respuesta ágil y eficaz, aunque ello implique adoptar una solución alternativa a las expresamente contempladas en la ley, fundada en los principios citados como argumentos de peso para sostener, razonablemente, la admisión de tales soluciones.

Pensamos que se debería dotar al juzgador de normas abiertas, que posibiliten determinar la mejor alternativa para el caso concreto, antes que normas cerradas que indican a la adopción como única solución, que muchas veces no alcanzan a dar respuesta a la compleja realidad social.

Es allí donde el Estado cumple un rol significativo a través del diseño y aplicación de políticas públicas que fortalezcan a la familia y a la comunidad en la capacidad de contener y proteger a los sujetos más vulnerables de los mismos.

Podría ocurrir que ninguna de las opciones que tenga el juez disponible resulte de aquellas que reúne la totalidad de los requisitos de satisfacción.

Ello no puede provocar que el niño quede en una espera de lo que quizás nunca se producirá y mientras tanto su vida se desarrolle en un ámbito de menores condiciones que alguna de aquellas opciones que tenía el magistrado judicial.

En conclusión, el juez tiene que elegir entre la mejor opción que esté dentro de su alcance para atender al interés superior del niño.

De lo que deriva la necesidad de que la estructura jurídica que rige la adopción en la Argentina sea modificada en todo aquello que restrinja una posibilidad mejoradora para la situación de cualquier NNA.

 

^[1]Ciolli, María Laura, “Adopción Plena en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año VII, Numero 11, Diciembre 2005, p. 3

^[2]Gil Dominguez, Andrés-Fama, María Victoria, Herrera, Marisa, “Derecho Constitucional de Familia”, Tomo I, con prólogo de Aida Kemelmager de Carlucci, 1ª edición, Buenos Aires, Ediar, 2006, p.48

^[3]Laje, Alejandro, “El principio general de solidaridad en el derecho argentino”, El Derecho, Nro. 13.926, Año LIV. ED 267.”

^[4]Laje, Alejandro, “La Solidaridad como factor de unidad del derecho y de la sociedad” Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho de Familia y las Personas, Universidad Católica del Uruguay,  4 de  noviembre de 2015.

^[5]Laje, Alejandro, Su conferencia en Seminario Permanente sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto Ambrosio L. Gioja, Universidad de Buenos Aires, del día 1 de junio de 2015

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