Derecho Para Innovar
El no acceso a la adopción. Cuando la adopción no alcanza (Parte II)*
Por Ana Marcela Ferreyra, Jorge Martín Pitteri y Cecilia Romero Murad
Marco Legal
El art. 594 del Código Civil y Comercial -en adelante CCyC- define a la adopción como “una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código”.
Álvarez considera que la definición dada por el legislador no es abarcativa de todos los tipos de adopción, por lo que una definición más completa sería la siguiente; “la adopción es una institución jurídica familiar que crea vínculos análogos a los de la filiación por naturaleza. Principalmente tiene por objeto proteger a los NNA y garantizar el derecho de estos a vivir y desarrollarse en una familia que les brinde los cuidados tendiente a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”[1]
La República Argentina ratificó numerosos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en los que se reconocen derechos y garantías a los menores de edad, de máximo grado de exigibilidad. Desde esta perspectiva la adopción cambió el eje de su construcción desde la “provisión” de niños a matrimonios de adultos que carecían de descendencia a otro centrado fundamentalmente en los NNA a fin de dotarlos de un núcleo familiar idóneo para su desarrollo y la satisfacción plena de sus derechos.
Esta visión constitucional del ejercicio del derecho a la convivencia familiar de los NNA, plasmada en normas que regulan las relaciones privadas, convierte a la adopción en una institución jurídica de interés social a la que solo es posible recurrir si se transitó un camino previo de apoyo y fortalecimiento a la familia de origen.[2]
Régimen de la Adopción
Respecto al sistema regulatorio de la Adopción en el Código Civil y Comercial se deben efectuar algunas consideraciones:
Se regula únicamente la Adopción
Debemos destacar que el legislador argentino ha optado por regular exclusivamente la adopción, y no otro tipo de instituto, con el fin de brindarles a los NNA desamparados, entendiendo el desamparo como la carencia de un ambiente familiar idóneo, el derecho de vivir y desarrollarse en una familia.
Sostenemos que la adopción, en nuestro ordenamiento legal, debió ser una entre otras tantas figuras jurídicas análogas que tuviera a su alcance el juzgador al momento de determinar el modo en que mejor se puede proteger los derechos de los NNA a crecer, vivir y desarrollarse en un entorno familiar.
Entre las figuras jurídicas análogas podemos citar:
Acogimiento familiar permanente del Derecho Español. Este tipo de acogimientos, que se caracterizan por su carácter permanente, se constituye en aquellos casos en los que la edad u otras circunstancias del menor y de su familia biológica lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. Con esta opción se pretende facilitar al menor una mayor estabilidad, ampliándose además la autonomía de la familia acogedora respecto a las funciones derivadas del cuidado del menor.
El padrinazgo. Esta figura se establece a solicitud de cualquier persona que por razones afectivas, de colaboración, de participación comunitaria o de solidaridad social desee establecer con un menor de edad en situación irregular declarada, una relación personalidad consistente en prestarle ayuda, asistencia, consejo, afecto o protección general.
El prohijamiento. Consistente en establecer una convivencia con un menor, a los fines de brindarle alimentación, educación, vivienda, vestido, atención de la salud y recreación, fundado en la comprensión y el respeto recíprocos, en un marco de alegría y afecto que aseguren la promoción del menor a un futuro que estuvo seriamente amenazado.
El acogimiento residencial. Resulta interesante traer a colación una experiencia extranjera dirigida, precisamente, a adolescentes. Se trata de un modelo de acogimiento residencial realizado en Victoria, Australia. Se trataría de “un grupo etario que lucha en forma significativa con los desafíos de vivir solos debido a su limitado desarrollo social y emocional, habilidades para convivir y, a menudo, la falta de un modelo positivo”. Es decir, jóvenes con deseos de independizarse, con la creencia que pueden vivir solos y no quieren integrarse a una familia.”[3]
Al respecto el Dr. Córdoba sostiene que la adopción no puede ser la única solución para niños que no se encuentran protegidos por una responsabilidad parental y que debía el legislador extremar su creatividad para casos tales. Debe permitírseles a ellos recibir el afecto, la protección y la formación de quienes quieran proporcionárselos pero no bajo una relación paterno-filial.[4]
Por ello, consideramos que todas estas figuras análogas a la adopción son hábiles para pensar la posibilidad de una futura reforma legislativa en materia de derechos de NNA, que recepten herramientas jurídicas que tiendan a satisfacer el derecho de éstos a vivir en familia.
Sobre la necesidad de restringir las Restricciones
Las modificaciones legislativas en materia de adopción han incrementado las restricciones que la rigen, de modo tal que en algunos casos atentan contra el interés del sujeto al que le corresponde la máxima protección.
Así el art. 611 CCyC impone que “queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niño, niñas y adolescentes…”. La prohibición legal transcripta, motivada, seguramente, en valores, sin embargo en su aplicación puede resultar causa de daño a quien se debe proteger. Piénsese en un progenitor afectado de una enfermedad terminal que con la intención de que a su muerte su hijo menor sin otros referentes familiares no se vea desarraigado de su centro de vida, en ejercicio de la responsabilidad de protección, desarrollo y formación del niño, decide ponerlo bajo los cuidados de alguna persona relacionada con el mismo barrio, el mismo colegio, el mismo club, es decir cumplir con el deber legal de orden público contenido en el art. 638.
En igual sentido, las restricciones establecidas por el art 601 del CCyC que expresa, “No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) el ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral”.
Respecto al límite de edad creemos que restringir la adopción a quien no haya cumplido 25 años no responde a ningún parámetro científico ni válido. Se debe evaluar en cada caso en particular la idoneidad del pretenso adoptante, sin preconceptos ni parámetros antojadizos, sino respondiendo siempre al mejor interés del niño cuya adopción hay que resolver.
De la restricción a la adopción del ascendiente a su descendiente, es frecuente que los abuelos asuman todas las responsabilidades de cuidado y atención de los nietos ante la ausencia o desapego de sus progenitores. Pero este vínculo no genera ningún tipo de derechos para los niños y se crea un estado de desprotección para los mismos.
Respecto a la restricción a la adopción de un hermano a su hermano o medio hermano, la doctrina, en general, no estaba de acuerdo con esta prohibición. Planiol sostenía “aun cuando las relaciones de fraternidad sean bien diferentes a las de paternidad, no existe entre hermanos vínculo jurídico que se oponga a los que nacen de la adopción”[5]. Es una realidad en nuestro medio que, entre las familias de muchos hijos y muy pocos recursos, son los hermanos mayores quienes asumen el cuidado y la atención de los más pequeños.
Otra de las restricciones impuesta es el requisito de residencia permanente en el país por el termino de cinco años para los extranjeros. Con el fin de evitar la adopción de un menor argentino para luego llevarlo al país de sus adoptantes alejándolo de su entorno cultural y social. En esto, nuestro país restringe los alcances de la adopción no admitiendo la adopción internacional a diferencia de otras legislaciones.
La reforma legislativa en esta materia aparece al primer análisis como abierta para receptar distintos modos de ser familia, permitiendo la adopción por matrimonios heterosexuales u homosexuales, habilitando a las uniones convivenciales de uno o ambos sexos y a la monoparental, pero por otro lado vemos que establece restricciones que la tornan rígida y sin correlato con la realidad social imperante en nuestro país.
Por lo antes dicho, no construyamos un sistema de leyes que fundándose en principios tutelares se torna perverso dejando desprotegido a aquel a quien debe y tiene que proteger. Siempre será mejor para un NNA privado de poder crecer en el seno de su familia biológica, tener una familia que lo acoja y atienda a sus necesidades, le brinde cariño y sean sus referentes afectivos, cualquiera sea su tipo o composición, antes que permanecer en alguna institución o deambulando por la calle.
El análisis que precede nos permite colegir que, siendo la adopción un sistema de protección para los NNA que se encuentran desamparados y privados de un marco familiar donde crecer y desarrollarse, corresponde reconocer la necesidad de ampliar las posibilidades de opción, para que al momento de decidir, el juez disponga de todos los recursos a su alcance para elegir lo más adecuado según el interés superior de cada niño o adolescente en consideración a las circunstancias particulares de cada caso. Puede ocurrir que ninguna de las opciones que tenga el juez disponible resulte de aquellas que reúnela totalidad de los requisitos de satisfacción.
[*] El presente corresponde a la continuación de la primera parte del artículo publicado en el Diario Nro 135 (17.11.2017)
[1]Álvarez, A. (2012). La adopción [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/adopcion-atilioalvarez.pdf [Fecha de consulta: 17/05/1016]
[2] Herrera Marisa-Caramelo, Gustavo-Picasso, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II , Buenos Aires, Infojus, 2015,p. 353
[3]Rath, Joanna, “Promoviendo la independencia. Un modelo alternativo de acogimiento”, Libro de trabajos presentados en la XIII Conferencia Internacional Bienal IFCO. Desplegando las alas del acogimiento familiar, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2004, p. 467 y ss.
[4]Córdoba, Marcos M. , Orador principal, designado por la Embajada Argentina en Alemania, en el Ciclo de Difusión de la Cultura Jurídica Argentina, sobre “Protección Legal de toda forma de Convivencia. La Solidaridad”. Histórico Palacio del Parlamento de Berlín, Alcaldía de TempelhofSchöneberg, 13 y 14 de abril de 2013.
[5]Planiol-Ripert-Rouast, “Tratado práctico de derecho civil francés”,t. II, p.793, Nº 1023.
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