Derecho Para Innovar
Políticas Públicas en materia de Salud Mental, su diseño, cumplimiento y los procesos estructurales.
Por Viviana BonplandA partir de la reforma constitucional de 1994 se implementa el “Control de Convencionalidad” a cargo de los jueces.
A través de los Art. 31 y 75 (inc. 22 y 23) de la Constitución Nacional, la Nación tiene competencia para dictar medidas de acción positiva e igualdad de oportunidades.
En la Reforma constitucional de 1994 la salud es vista como un derecho humano.
No se incorpora como derecho de reconocimiento explícito como los del art. 14 CN, pero sí a través del Art. 75 inc. 22 que incorpora al plexo constitucional los tratados internacionales de derechos humanos allí mencionados “en las condiciones de su vigencia”.
Esto implica que los Organismos de interpretación de los Tratados citados determinan las condiciones específicas de vigencia del derecho en cuestión.
Se incorporan de este modo al ordenamiento jurídico argentino las decisiones generadas por el Pacto de San José de Costa Rica, Organismos de la ONU, la Corte Europea de DDHH y el Tribunal de la Unión Europea.
Y también, los Informes y las Opiniones de los Organismos de interpretación de los Tratados y Convenciones mencionados en el artículo 75, inciso 22 CN.
A partir de 1987 se reformaron varias Constituciones Provinciales incluyéndose en las mismas: “la garantía del derecho a la salud” en sus respectivos territorios.
El Art. 121 de la CN reserva las atribuciones en materia de salud a las Provincias.
Si entendemos al Estado como una relación social, el mismo constituye un escenario de compromisos en el que intervienen distintas fuerzas.
Este ámbito de negociación se denomina «arena política».
Las políticas públicas en materia de salud mental se formulan desde el Estado y su impacto se verifica en la sociedad. La Ley Nacional de Salud Mental dictada por el Congreso implementa una política pública a través de una ley federal, se trata de una Política de Estado.
El Poder Ejecutivo define las acciones necesarias y posee los recursos económicos, humanos y materiales para su implementación (autoridad de aplicación: es la Autoridad Sanitaria Nacional).
Las Política Públicas implican el accionar administrativo e impactan sobre un campo de acción (en este caso el de Salud Mental), vale decir, un aspecto de la realidad sobre el cual el Estado se propone incidir.
Existen distintos enfoques que privilegian momentos y aspectos específicos en su análisis conceptual y en el abordaje metodológico de las Políticas Públicas en materia de Salud Mental.
Las Políticas Públicas en materia de Salud Mental pueden considerarse desde un punto de vista metodológico, como un proceso de acciones interrelacionadas que se corresponden con objetivos sustentados en un marco legal y valorativo.
Las Políticas Públicas en materia de Salud Mental pueden entenderse como un proceso lineal y secuencial en términos analíticos. En la realidad, aparecen como un accionar dinámico sujeto a acciones y reacciones, a consensos y a conflictos entre los distintos actores que intervienen.
Las decisiones políticas en materia de Salud Mental surgen de redes de actores, públicos y privados que actúan en ámbitos sectoriales o pluri-sectoriales; y en niveles regionales, nacionales e internacionales.
Las Políticas Públicas, Definición:
Partimos de la base que se actúa en el marco de un Estado Planificador y Prestador de Servicios Sociales, donde cualquier medida puede tener impacto sobre el sistema en su totalidad.
Es preciso que el Estado sea eficaz, y para garantizar la eficacia es necesario que existan elementos adecuados detectores y reguladores de las condiciones que se verifican en la sociedad.
Es necesario además -para entender las Políticas Públicas del Estado Nacional en la materia- definir los roles de Rectoría y Garante del mismo en el marco normativo vigente.
“Garantizar” implica el deber de los Estados de organizar el aparato público de manera de asegurar el ejercicio de los derechos.
El “Rol de Garante” debe ejercerse en el marco de la organización federal, a través de los tres poderes del Estado y en relación a los tres subsectores en que está organizado el Sector.
La “rectoría” del Estado Nacional, supone el ejercicio de las competencias sustantivas en materia de políticas públicas en salud y la coordinación con las autoridades provinciales y locales.
Los Estados Provinciales ejercen también los roles de garante y de rectoría en el ámbito provincial, de acuerdo a su respectiva Constitución.
Las Políticas Públicas en materia de Salud Mental, Etapas de Desarrollo:
Existen enfoques que privilegian la etapa de la formulación de las Políticas Públicas en materia de Salud Mental, o sea la negociación en la arena política, la definición de los objetivos y de los aspectos legales. Otras perspectivas focalizan sobre las fases relativas a la implementación de las mismas.
Una tercera perspectiva, aborda la problemática de la medición de los efectos de las Políticas Públicas en materia de Salud Mental, de la evaluación de impacto o de la evaluación de indicadores de gestión de las políticas públicas referidas a este tema.
En la Ley Nacional de Salud Mental vigente N° 26.657, hubo –a mi juicio- fallas en la etapa previa a la sanción de la Ley e incluso fallas por falta de debate en el propio Congreso al sancionarse la Ley.
Se trató en el caso (año 1910) de un cambio de paradigma muy fuerte, y no solo no hubo acuerdo ni internalización por parte de la sociedad del nuevo enfoque, sino que tampoco se dio el debate necesario para consagrar finalmente a la Política Pública en cuestión, tal como se lo hizo finalmente de acuerdo al texto legal vigente.
Entendidas las Políticas Públicas en materia de Salud Mental como un ciclo de acción, las mismas constituyen un proceso que en sus distintas etapas, requieren actividades de: formulación, ejecución, seguimiento, evaluación; eventualmente también, la reformulación de objetivos y acciones.
Diseño, Formulación y Sanción de Políticas Públicas:
La formulación de una nueva política de Salud Mental (reforma del Reglamento o reforma de la Ley, o de ambos a la vez) demandará una planificación estratégica y debería surgir como resultado de definir un curso de acción a futuro.
El diagnóstico debe ser preciso tanto en sus aspectos técnicos y científicos, y deben valorarse todos los elementos presentes y de objetivos de incidencia futuros.
Sobre la evaluación de necesidades prioritarias confluyen tantas visiones como actores sociales, y no hay consenso de como priorizar las mismas, ni de cuales son las formas más idóneas, ni que significa optimizar la satisfacción de necesidades, ni tampoco cual es la política pública más adecuada por lo cual se hace necesario un adecuado debate sobre el tema.
Mediante el trabajo mancomunado y el diálogo continuo entre el Estado, el sector empresario, el sector sindical, las organizaciones de la sociedad civil y el pilar académico, debería poder planificarse un país con oportunidades para todos. El abordaje multi-actoral de esta cuestión se entiende permitirá avanzar en un desarrollo creativo de esta problemática compleja.
La presencia del Estado debería garantizar la universalización de los derechos sociales y el reconocimiento de los derechos colectivos necesitados de protección especial.
La sanción de una nueva Política Pública en materia de Salud Mental –instrumentada mediante la sanción de una ley nacional- implica un momento de decisión que distribuye capacidades, responsabilidades, y recursos para su futura implementación.
El proceso de toma de decisiones gubernamentales debe darse de forma planificada y alineada con el presupuesto nacional, ya que las necesidades son siempre ilimitadas y los recursos para atenderlas son limitados.
La implementación es el conjunto de acciones necesarias para lograr los objetivos formulados al momento de diagnosticar una acción en el marco de la planificación.
Las Políticas Públicas en materia de Salud Mental son resorte del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo.
Tradicionalmente los Jueces se abstenían de intervenir en estos temas referidos a Políticas Públicas.
Hoy ya no es así, y vemos juicios donde se reclama por la omisión en el cumplimiento de una Política Pública; no sólo en materia de Salud Mental, sino con referencia a distintas Políticas Públicas de los temas más variados, recurriéndose a los procesos llamados “procesos estructurales”, análisis que llevaremos a cabo en una futura entrega.
Conflicto y Política Pública; Surgen así hoy los siguientes interrogantes:
¿Puede el Poder Judicial ocuparse de establecer la política pública en materia de Salud Mental?
¿Lo debe hacer aceptando el trámite de un proceso colectivo no que está reglado?
El conflicto colectivo congrega un sinnúmero de situaciones de derecho material.
Se vincula la puesta en crisis de una Política Pública en materia de Salud Mental, se refiere a «lo omitido».
El proceso colectivo también se refiere a necesidades colectivas de la sociedad.
Los actores sociales hoy trasladan sus conflictos sobre Políticas Públicas en materia de Salud Mental a la justicia.
Los procesos colectivos en materia de Salud Mental se trata de cuestiones de trascendencia macro-social, en lo económico, lo institucional, lo sanitario.
Son conflictos multipolares.
La ciencia procesal debe teorizar en profundidad sobre estos procesos colectivos.
En ese estudio se debe tener en cuenta la representatividad de los sectores involucrados.
Se debe tener en cuenta que son: «litigios estratégicos»
Que se enfocan en remediar situaciones deficitarias que requieren planificación, cooperación e implementación de largo alcance.
¿El Poder Judicial debe ocuparse de dictar las Políticas Públicas?
Cabe así preguntarse: ¿Cuál sería el eje a fijarse en materia de cuál debe ser el grado de intervención de los jueces en las decisiones políticas de la comunidad?
Se habla de división de poderes y de frenos y contrapesos.
Tradicionalmente la Política Pública en materia de Salud Mental se consideraron temas exclusivos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo.
Debe tenerse en cuenta que la actuación de un juez nunca debe ponderarse en abstracto sino que se la debe mirar en un «contexto».
Hoy los Tratados Internacionales de Derechos Humanos obligan a los tres poderes a ser «garantes» de los derechos por ellos incorporados al plexo constitucional.
No debería creo, asimilarse activismo judicial con una actitud progresista ni auto-restricción con conservadurismo.
Debe considerarse que en materia de salud mental el problema hoy en Argentina no es su reconocimiento sino su efectividad.
A partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación una forma de garantizar el acceso a la justicia de los enfermos mentales es el Litigio Estructural / Procesos colectivos
Los litigios estructurales no están regulados normativamente. Son creación pretoriana del Superior Tribunal de Justicia Argentino
Los procesos estructurales instalan una nueva lectura de la Función Administrativa que es entendida como gestionadora de Derechos Humanos.
Los procesos estructurales implican que el control judicial actúa como limitante de la Función Administrativa, en contra del argumento de la Zona de Reserva de la Administración.
Los procesos estructurales son remedios complejos para problemas complejos y sirven para la protección del Derecho de la Salud.
Se inician como tales en la Corte Suprema de los E.E.U.U. de los años cincuenta y sesenta, presidida por el Juez Warren.
Los procesos estructurales conllevan las particularidades que presentan los efectos expansivos de este tipo de sentencias, y las dificultades en la etapa de ejecución de las mismas.
En materia de Salud Mental descollan como antecedentes varias sentencias con fundamento en los nuevos ejes tanto formales (tipo de litigio), cuanto materiales (Tratados Internacionales como fuente normativa)
El activismo judicial puede concretarse en forma escalonada:
- A) Versión más tímida: reenvio al Poder Ejecutivo para que readecue el conflicto y reproche por la omisión.
- B) Versión que avanza fijando las pautas mínimas a las que debe ceñirse la actividad reclamada
- C) Versión que determina las medidas concretas a cumplir y controla su efectivo cumplimiento
Argumentos en contra del activismo judicial:
- Los jueces son un poder con un origen contra-mayoritario (razones derivadas de la política y de la representación).
- Los jueces no tienen formación profesional para entender y elaborar Políticas Públicas en materia de Salud Mental (razones profesionales).
La justicia no es un ámbito para discutir cuestiones que implican reemplazar la actividad de los organismos estatales (razones de tipo funcional).Ellos no pueden fijar objetivos, distribuir recursos, equilibrar intereses involucrados, etc.
Argumentos a favor del activismo judicial:
Los jueces deben concretar la garantía de los derechos si hay inacción de los otros dos poderes.
La democracia obliga a respetar a las mayorías pero también oír a las minorías.
Los jueces solucionan conflictos en casos concretos y ahora también deben ordenar el cumplimiento de la Política Pública en materia de Salud Mental que fijan la Constitución Nacional y los propios tratados incorporados a ella.
Los jueces toman siempre decisiones que deben fundar en derecho pero que repercuten en la esfera política.
En el proceso colectivo deberían oírse todas las voces y llevarse a cabo un debate democrático, para lo cual debería dictarse una ley que permita ese tipo de discusión, norma que hoy no existe .
Pasos en la Justicia para Declarar a un Proceso como Colectivo:
- Los Jueces deben declarar formalmente admisible la acción de amparo colectiva.
- También deben reconocer idoneidad a la asociación Civil actora como representante del colectivo involucrado.
- Y deben establecer el objeto procesal de la causa: a) pedido concreto formulado en el amparo, b) pedido de declaración de inconstitucionalidad de alguna norma del ordenamiento jurídico.
- Deben indicar quienes conforman la clase o «colectivo» que interpone la acción .
- Los Jueces deben instaurar un procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio y permitir su eventual participación. Por ejemplo publicación de edictos en el Boletín Oficial y en un diario.
- También deben fijar un plazo dentro del cual comparecer al pleito.
- Deben dejar establecido que vencido el plazo y admitida la participación de los interesados como terceros, quedará definitivamente integrado el frente activo de las actuaciones.
- Deben proceder a requerir a la parte demandada que produzca el informe previsto en el Art. 8 de la Ley 16986 y por último que se haga comunicación al proceso público establecido en la Acordada de la CSJN Nro . 32/14.
- Estas son las pautas a las que se ha arribado por vía jurisprudencial y doctrinaria, ya que no hay una Ley que regule los procesos colectivos o litigios estructurales.
Caso emblemático de Proceso Colectivo: Caso Mendoza de la CSJN- como consecuencia de estos procesos colectivos de la CSJN, ha creado y organizado:
- Figura del «Amicus Curiae» Acordadas 28/2004; 14/2006;7/2013
- Audiencias Públicas: Acordada 30/07.
- Unidad de Análisis Económico del Derecho: Acordada 36/2009
- Registro Público de Procesos Colectivos.