DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El Derecho a la salud y la aplicación de tratados en materia de derechos humanos

Por Gastón Urrejola

a) Introducción

En los primeros días del año en curso, precisamente el 6/1/2017, el Juzgado Federal de la Seguridad Social N°6 hizo lugar a un Amparo interpuesto por L. L, W contra el Ministerio de Salud de la Nación y la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales obligando a las demandadas a inscribir al actor en el Programa Federal “Incluir Salud”. Para ello el sentenciante tuvo en consideración el Derecho a la vida y a la salud consagrados en varios Tratados que tienen jerarquía Constitucional (art 75 inc 22 de la Carta Magna).

La finalidad del presente trabajo es llamar la atención respecto de la necesidad de interpretar los Tratados  Internacionales de Derechos Humanos “en las condiciones de su vigencia” como reza el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional y el ejercicio del pertinente control de convencionalidad por parte de los jueces.

b) El caso y las pensiones no contributivas

El Sr. L. L, W interpuso una acción de Amparo de Salud contra el Ministerio de Salud de la Nación y la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales para que lo incluyeran en el programa “Incluir Salud” (Anteriormente llamado PROFE – Salud) y que comenzaran a pagarle una pensión no contributiva. Ahora bien, ¿qué es este programa? Consiste en otorgar prestaciones Médico – Asistenciales a un determinado grupo de la población por: Invalidez (ley 18.910), Vejez (ley 13.478), Madres de siete  hijos o más (ley 23.746), entre otros. Es dable destacar que para poder ser beneficiario del mencionado programa hay que cumplir con dos requisitos: i) ser titular de una pensión no contributiva^[1] y ii) no tener cobertura de otros agentes del Sistema de Salud^[2].

En la sentencia, el Juez hizo lugar a la medida solicitada y ordenó que incluyeran al actor en dicho plan, ya que el hecho de que “no sea titular de una pensión no contributiva” no es obstáculo para hacerlo beneficiario del mismo. Así las cosas, sostuvo que del certificado de discapacidad presentado en la causa se desprende que el actor padece retraso mental no especificado-Trastorno del lenguaje expresivo; en virtud de ello y en análisis de la Carta Magna, dedujo que “el derecho a la salud resulta inherente al derecho a la vida, consagrado por los arts. 14, 14 Bis de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional”^[3].

c) Análisis de las normas

Nos encontramos frente al caso en el cual la norma (el instructivo de afiliación) indica que para ser beneficiario del Programa Incluir Salud se debe ser titular de una pensión no contributiva, por otro lado la Justicia manda al Ejecutivo Nacional a incumplir con este requisito en virtud del art. 75 inc. 22 CN, que es perfectamente válido en virtud de los arts. 27 y 31 de la Ley Fundamental, ya que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías de la Constitución^[4].

El Derecho a la Salud corresponde a los Derechos de segunda generación, en donde la Administración tiene una participación activa o positiva (al contrario de los derechos de primera generación donde el rol de la Administración era negativo, pasivo), es decir, debe llevar a cabo todas las acciones que sean necesarias para que los individuos puedan gozar de esos derechos^[5], en el caso bajo análisis es el Ministerio de Salud de la Nación, la Autoridad de Aplicación y el encargado de ejecutar las mentadas políticas. En esta línea argumental tiene dicho la CSJN “Resulta evidente la función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios (…)”^[6], al fallar así, el Máximo Tribunal ha hecho un análisis integrador de los Tratados en materia de Derechos Humanos teniendo en mira: la función ejecutiva del Estado, el Derecho de la Salud y el Derecho a la vida. Obsérvese que en el fallo citado se menciona la interdicción de recurrir a la regresividad en la materia, en virtud del rol de Rectoría del Sistema de Salud que le compete.

En la sentencia que este artículo analiza considero que el mayor fundamento del juez de grado, hubiera sido la doctrina sentada por la Corte remitiéndose al fallo Campodónico de Beviaqua,  ya que de esa forma se aplicaría armónicamente todo el ordenamiento y se darían los fundamentos para la incorporación al plan de salud, o bien, hubiese podido el sentenciante haber ordenado el otorgamiento de la cobertura,  siguiendo la doctrina del fallo citado sin la necesidad de establecer “(…) la circunstancia de que el Sr. L L no sea titular de una pensión no contributiva no impide el cumplimiento de la intimación a que se lo inscriba en el Programa Federal Incluir Salud”. Es más, en virtud de la Jerarquía Constitucional de los Tratados, el a quo pudo ordenar a la Administración que le diera el tratamiento sin necesidad de incluirlo en el Programa (pero esto sería de imposible aplicación ya que sería Extra Petita).

Para poder dar cumplimiento a la manda judicial y a los reglamentos propios del Programa, el Ministerio a través de su Servicio Jurídico hizo una interpretación integradora y no regresiva de la normativa vigente y le otorgó el beneficio al actor en forma temporaria hasta tanto finalice con todos los trámites para obtener la pensión no contributiva.  Y  una vez que ésta sea otorgada, se lo incluirá –si así corresponde– en forma definitiva en el Programa.

d) Conclusión

Si bien los tratados en materia de Derechos Humanos tienen Jerarquía Constitucional considero que deben ser interpretados y aplicados al caso concreto de forma armónica con todas las normas aplicables al caso, sin dejar de cumplir con los requisitos que ellas establezcan, porque de lo contrario habría un retroceso jurídico, una involución en el Derecho. Podríamos pensar que las normas locales reglamentan en concreto los derechos consagrados en la Constitución y los Tratados, es decir, dan detalle y especifican la forma en que se puede acceder a ese derecho (en el caso, se accedería cumpliendo con los requisitos); de manera tal que se puede invocar un tratado con jerarquía constitucional conjuntamente con las normas que permiten el acceso a los derechos, sin discriminar unas de otras. En la resolución judicial bajo análisis se puede apreciar que se aplicó la norma más favorable pero al fallar el fondo del asunto se deberán analizar un conjunto de normas para resolver el caso: Tratados, Anexo I para afiliación y Jurisprudencia aplicable.

Se destaca el valor del dictamen del Servicio Jurídico interviniente, en punto a que llevó a cabo una interpretación integradora que posibilitó  el adecuado cumplimiento de la medida cautelar ordenada.

^[1] Son aquellas destinadas a personas de máxima vulnerabilidad. Consiste en un apoyo económico siempre y cuando cumplan ciertos requisitos. Fuente: http://www.desarrollosocial.gob.ar/pensiones

^[2] Art 1.1 “Condiciones Generales para afiliación al PROFE – SALUD” del Anexo I del instructivo de afiliación al Programa.

^[3] Juzgado Federal de Primera Instancia de la SS Nro 6 “Lovera Leguizamon, Wilson c/ EN – Ministerio de Salud de la Nación s/ Amparo”, 6/1/2017.

^[4] Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” 4ta. Edición, Tomo II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 227.

^[5] Bonpland, Viviana “Exigibilidad jurisdiccional de los llamados “derechos sociales” en el derecho argentino”, Buenos Aires, pág 2.

^[6] CSJN “Campodónico de Beviaqua, Ana c/ Estado Nacional”, 24/10/2000. Fallos 323:3229.

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