Derecho Para Innovar
La justicia administrativa en Salta y el estándar de la efectividad de los derechos
Por Marcela von FischerIntroducción
La provincia de Salta, de modo similar a la mayor parte de las jurisdicciones locales[1], necesita superar los déficits que exhibe su legislación procesal contencioso administrativa y la rudimentaria conformación del fuero en la materia[2].
Es que el modelo del denominado “Código Varela”[3] de carácter estrictamente revisor -parece casi innecesario reiterarlo- ya no resiste forzadas interpretaciones jurisprudenciales tendientes a dar respuesta al principio rector de la tutela judicial efectiva, imperativo del estado constitucional de derecho frente al renovado catálogo de derechos humanos fundamentales y sus mecanismos de protección incorporados por la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22), proceso de constitucionalización que hoy también se materializa en el derecho privado en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Tal estado de cosas, preterido hasta hoy por el legislador vernáculo, coloca a la provincia en un lugar de retraso institucional notable, que no se condice, llamativamente, con todo un proceso de reforma de la organización de la justicia instrumentado en los últimos años[4].
Cuestiones a repensar
Resulta conveniente esbozar algunas preguntas[5] para encarar la redefinición de los institutos que conforman el proceso administrativo, aggiornar las “reglas del juego” y conformar un verdadero fuero de la especialidad[6]. La crisis que se señala no supone negar las virtudes del sistema actual de justicia administrativa para resolver ciertos conflictos. El problema está en no tomar conciencia de sus límites. Por ello es necesaria una diagnosis del estado actual de la cuestión.
1.- Qué debate debe propiciar el proceso administrativo?
Concibiendo al proceso como expresión de las garantías mínimas que emanan del art. 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos en su primer inciso[7], plasmadas también en las prescripciones del art. 18 de la Constitución Nacional y que envuelve una serie de principios generales y permanentes que más tarde se articulan en los distintos modelos de procesos, la presencia de la autoridad estatal no puede negar u obsturar su naturaleza dialógica.
Es que la calidad asépticamente revisora que cumple el proceso administrativo en relación exclusiva a actos dictados en ejercicio de potestades regladas, se ha diluido de modo paralelo a la comprensión de que la función materialmente administrativa en tanto traduce acciones, omisiones, vías de hecho, discrecionalidad, conceptos jurídicos indeterminados, actos de gobierno o políticas públicas, no puede sustraerse al control judicial amplio de cara a la eventual afectación de derechos fundamentales reconocidos por el Sistema Internacional Protectorio de los Derechos Humanos. Y es aquí donde cobra decisiva importancia la mentada naturaleza dialógica del proceso al predestinarse toda la función materialmente administrativa al bien común[8], finalidad que involucra -e impone- la participación, con sus peculiares modulaciones, de los otros poderes estatales y de la ciudadanía misma.
2.- Quién debe abrir este proceso entendido como un amplio debate que se desarrolla bajo el paraguas protector del art. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos?
El Código salteño en su art. 1º centra en la titularidad de un “derecho de carácter administrativo”[9] el acceso a la jurisdicción en la materia, si bien luego ampliada tal legitimación por la ley 6569, de creación del juzgado contencioso administrativo, a la “vulneración de derechos subjetivos” e “intereses legítimos del accionante”; tal esquema resulta insuficiente para dar cobertura a los nuevos derechos y garantías incorporados por los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional[10], además de recordar la ineficacia de efectuar clasificaciones dogmáticas en una cuestión donde lo sustancial para otorgar legitimación activa es la comprobación de la afectación, lesión o desconocimiento de un derecho o interés propio protegido por el ordenamiento jurídico[11]. En definitiva y bajo la impronta constitucional, hoy sólo se necesita un interés algo diferenciado del resto de la sociedad para acceder a la justicia.
No debe perderse de vista que el hombre es el centro de la vida jurídica y, bajo tal cardinal concepto, la justicia administrativa actual debe cambiar su paradigma y tomar como eje el conjunto de derechos e intereses inherentes al hombre producto de su dignidad esencial y que reciben protección constitucional y convencional, bajo los imperativos de operatividad, progresividad y no regresividad.
Por otra parte, la consideración del Estado actor no debiera limitarse a los supuestos de lesividad, expropiación o ejecuciones fiscales, sino que la necesidad de procurar la legítima defensa del bien común y la dignidad humana debe ser la pauta para ampliar la legitimación activa de la Administración.
3.- Cómo debe modularse la pretensión en el proceso administrativo?
Desde siempre, la pretensión procesal como objeto mismo del proceso, ha constituido su elemento axial. En el modelo aún vigente se estructura la pretensión de plena jurisdicción que no solo admite la impugnación del acto sino también el restablecimiento de la afectación producida (v.g., indemnización por daños y perjuicios). Pero, la exigencia del acto administrativo como eje del sistema se mantiene incólume.
Por el contrario, bajo el nuevo arquetipo del proceso como garantía, los procesos judiciales administrativos -y el resto de los procesos- están destinados a transformarse en juicios de pretensores[12] antes que de pretensiones. Es la persona, su situación, su condición de igualdad o desigualdad, la vulnerabilidad en que se encuentre, entre otros factores, aquello que determinará la necesidad de una concepción del proceso judicial distinta. El proceso se ha humanizado y las distintas regulaciones procesales deben dar cuenta de este cambio de paradigma. Si bien lo expuesto no significa negar el principio de unidad de acción con pluralidad de pretensiones, el proceso debe ser atravesado por el principio pro homine. No es necesario, por tanto, categorizar las pretensiones posibles.
Y, con iguales fundamentos, también cobran relevancia las pretensiones colectivas, en sus distintas variantes, –deuda del legislador nacional y local-, cuya necesidad de encauzamiento a través de algún modelo de proceso colectivo ha sido reiterada por la Corte Federal[13].
4.- Cuáles son los principios medulares que deben conducir el debate como su piso de marcha?
La tutela judicial efectiva, consagrada como derecho humano en los artículos 8, numeral 1 y 25, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su vertiente de recurso efectivo, implica la obligación para los tribunales de resolver los conflictos que se les plantean sin obstáculos o dilaciones innecesarias y evitando formalismos o interpretaciones no razonables que impidan o dificulten el enjuiciamiento de fondo y la auténtica tutela judicial, por lo que los órganos encargados de administrar justicia, al interpretar los requisitos y las formalidades procesales legalmente previstos, -en particular los institutos del agotamiento de la vía administrativa y la caducidad de la acción- deben tener presente la ratio de la norma para evitar que los meros formalismos impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto. Por tanto, debe buscarse, con apoyo en los principios pro homine e in dubio pro actione, la interpretación más favorable al ejercicio de ese derecho humano.
En tal contexto, cobra importancia relevante la descentralización territorial del fuero[14], para naturalizar el acceso a justicia de todo habitante de la provincia.
5.- Qué rol debe cumplir el juez administrativo de cara al reclamo de derechos fundamentales?
Si entendemos al Derecho tal cual funciona en la realidad como “un instrumento para resolver problemas”[15]. La visión problemática del derecho no niega al sistema normativo pero no permite verlo como algo cerrado o acabado o completo sino poroso, evolutivo, dinámico, abierto, incompleto, instrumental. Y el sistema de justicia administrativa no resulta ajeno a estas consideraciones. Así, la tarea interpretativa adquiere vital importancia ya que el operador jurídico debe emplear activa y creativamente los medios que le ofrece el sistema para colaborar en el cumplimiento de sus fines. La cuestión central es inquirir sobre cómo resolver el problema que el caso nos plantea y no detenerse en la pura interpretación de una norma. El derecho está destinado a abandonar la torre de marfil y adentrarse en las arenas, a veces movedizas, de la realidad social y de los problemas concretos que debe resolver de modo razonable[16].
Con tal escenario, resulta deseable un modelo de juez que no exorbite el alcance de su control sobre los actos y omisiones del ejecutivo y legislativo pero que tampoco descuide el verdadero propósito de los principios superiores de progresividad y no regresividad: el respeto de la dignidad del hombre, centro de la vida jurídica.
En tal cometido, la técnica de la ponderación permite la armonización de derechos partiendo de la prevalencia de los principios generales sobre la ley positiva[17] y donde el juez ocupa el rol de creador del derecho a través de un juicio de proporcionalidad estricto, en cada caso en particular[18].
A modo de conclusión: la efectividad de los derechos
1. La CIDH[19] ha afirmado que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad.
2. En los términos del artículo 25 de la Convención, es posible identificar dos responsabilidades concretas del Estado. La primera, consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas laspersonas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. La segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos.
3. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por tanto, la efectividad de lassentencias y delas providencias judiciales depende de su ejecución. Lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado.
4. En definitiva, la organización del poder público de modo que quede garantizada la justicia le viene impuesta a todo Estado por principios superiores que el derecho positivo se limita a reconocer. Es que el derecho a la justicia existe con independencia a que figure en las declaraciones de derechos humanos y pactos internacionales, constituciones y leyes de cada Estado[20]. Es un derecho que tienen los seres humanos por el hecho de ser hombres. Todos los procesos deben nacer, desarrollarse y concluir bajo el principio rector de la tutela judicial efectiva. Y, para ello, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia, a través de la adopción de medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.
5. Un código obsoleto, un fuero en la materia aún en estado embrionario y la centralización territorial de la justicia administrativa en la provincia sólo muestran las sombras de un control judicial que no responde a aquella efectividad enseñada como principio rector.
Las palabras del maestro Fiorini, pronunciadas al resaltar la crisis del contencioso administrativo hace casi cincuenta años atrás, resaltan plenamente vigentes: “todos los actos, instituciones y principios, que esta novel disciplina creía afirmar con vocación de permanencia, han sufrido la arrolladora acometida; y el contencioso, que solo exhibe el proceso de la contienda administrativa, no es ni puede ser lo que fue. Sólo quedan los términos que no expresan los nuevos contenidos; por eso es noble labor intelectiva y docente bucear qué es lo que ha quedado, pese al devenir de lo que no es…”[21]
[1] Dentro de las provincias que reservan la cuestión al conocimiento del Máximo Tribunal local se encuentran Catamarca (art. 204 , CP), Corrientes (art. 145, apart 2º, CP), Formosa (art. 164, apart. 5º, CP), La Pampa (art. 97, apart. d, CP), La Rioja (art. 141, apart. 3º, CP); Mendoza (art. 144, inc. 5º, CP), Misiones (art. 145, apart. 3º, CP), Neuquén (art. 171, CP), San Luis (art. 213, apart. 3º, CP), Santa Cruz (art. 132, apart. 2º, CP) y Santiago del Estero (art. 194, apart 3º, CP). Las provincias de San Juan, Chubut y Río Negro confieren la competencia a tribunales ordinarios, mientras que las provincias de Buenos Aires, Chaco, Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos, Tucumán y Ciudad Autónoma de Buenos Aires han diseñado un sistema particular de jurisdicción. En algunos casos existe un fuero completo –partiendo desde juzgados de primera instancia-, a la vez que otros, como Santa Fe y Entre Ríos, han creado únicamente Cámaras que entienden en estas causas como instancia única, con una posibilidad extraordinaria de revisión ante el Superior Tribunal de Justicia. En Entre Ríos existen dos Cámaras con competencia contencioso administrativa, con sede en la ciudad de Concepción del Uruguay y otra en la ciudad de Paraná.
[2] Dos juzgados de primera instancia con sede en la capital de la Provincia; el primero, creado por ley 6569 (B.O., 21 de noviembre de 1989), destinado a entender en los juicios de expropiación y contenciosos administrativos que se deduzcan contra la Provincia, sus reparticiones autárquicas y municipalidades reclamando por la vulneración en su carácter de poder público de derechos subjetivos e intereses legítimos del accionante y, el segundo, puesto en funcionamiento en agosto del presente año (Ley 7822, B.O. 19350 del 25/7/14 y Acordada Nº 12.161 del 2/8/16). La apelación ordinaria es retenida por la Corte de Justicia de la Provincia (art. 153 de la CP).
[3] Vigente en la Provincia desde 1908 por Ley 793.
[4] A modo de ejemplo, leyes nos. 7156 de creación del juzgado de primera instancia de concursos, quiebras y sociedades; 7441 de creación de los juzgados de primera instancia en lo civil de personas y familia de quinta y sexta nominación; 7284 de creación de los juzgados de primera instancia de procesos ejecutivos. La profunda reforma cumplida en materia penal (ley 7690, B.O. nº 18726) y que también provocó la modificación de la estructura de la Justicia Penal a partir de la vigencia de la Ley Orgánica de la Justicia Penal promulgada por el Poder Ejecutivo por Ley 7716., situación a la que se agrega la reciente creación de los Juzgados de Violencia Familiar y de Género (ley 7857, con presencia en los 4 distritos judiciales). También, Ley Provincial 7718 (B.O. 30/05/2012) que modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial, quedando el Poder Judicial de la Provincia organizado en cuatro distritos judiciales: Orán, Tartagal, Centro y Sur, este último dividido en dos circunscripciones: Metán y Anta.
[5] Sin ánimo de clausurar los contornos de este análisis introductorio.
[6] Para dar respuesta a la cláusula transitoria cuarta de la Constitución Provincial que prevé la creación de tribunales de segunda instancia del fuero Contencioso Administrativo.
[7] : “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
[8] El bien común es el bien de todos y el de cada uno y por ese motivo todas las especies de justicia (aún la particular) deben orientarse a la realización del bien común, ver Cassagne, Juan Carlos. El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 1, p. 167-224, jan./abr. 2015. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i1.436 (consultado el 21/9/16).
[9]Es decir, con exclusión de los titulares de derechos de carácter civil, comercial o laboral, en la inteligencia del Código Varela.
[10] Sin perjuicio de recordar que el art. 47 del CPCC (ley 7566) , de aplicación supletoria a la materia (art. 23, CPCA), incorporó la representación en caso de intereses difusos, colectivos o de grupos indeterminados: En las cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y en las que conciernen a un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados para promover el proceso pertinente, indistintamente, el Ministerio Público, las instituciones o asociaciones de interés social.
[11] Ver al respecto el art. 13 del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Pcia. de Buenos Aires, ley 12.008 (BO del 3/11/97) y sus modificatorias, que entró en vigencia en diciembre de 2003.
[12] En igual sentido, Fernando R. García Pullés, Otras Perspectivas del Contencioso Administrativo, LL, 2012-F,1116.
[13] “Halabi” (Fallos, 332:111), “Padec” del 21/8/13, Acordada 12/16 y el reciente caso “CEPIS” del 18/8/16, entre muchos otros.
[14] La creación de un juzgado en cada cabeza de Departamento Judicial y una Cámara de Apelaciones en la ciudad de Salta, sería una solución razonable también desde la óptica presupuestaria. Asimismo, los problemas de las distancias geográficas, deben resolverse a través de la interposición y sustanciación de la vía recursiva en el propio juzgado de origen y la posterior elevación de oficio del expediente principal o incidental a fin de que la Cámara resuelva el recurso. Ver al respecto, Aproximándonos a la justicia administrativa en Neuquén, Dictamen solicitado por la Comisión de Legislación de Asuntos Constitucionales y Justicia de la Honorable Legislatura del Neuquén y producido por la Dirección de la carrera de postgrado en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue del 30/10/14. Disponible en http://gutierrezcolantuono.com.ar/administrativo_neuquen.html, consultada el 28/10/15.
[15] Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As. 2008, pág. 11.
[16] Alfonso Santiago, Prólogo al Manual de Doctrina y Jurisprudencia de Estela B. Sacristán, La Ley 2013.
[17] Cassagne, op. cit.
[18] La CIDH estableció como estándar en la interpretación, la ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados y su impacto en la finalidad pretendida, valorando: i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro (ver casos Kimel vs. Argentina , parr. 84; Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, parr. 274).
[19] Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Fondo, párrs. 63, 68 y 81 y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 142. Asimismo, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24; Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C No. 228, párr. 104 y Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párrs. 73 y 82.
[20] Hutchinson, Tomás, La proyectada reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires. Oportunidad para cambiar la justicia contencioso administrativa, Publicado en: LA LEY 1989-E , 1254.
[21] Bartolomé A. Fiorini, Qué es el Contencioso, pág. 8, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965.
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