Derecho Para Innovar
El irresuelto problema de la propiedad comunitaria indígena
Por Marcela von FischerIntroducción
Una serie de recientes fallos continúan dejando al descubierto la mirada esquiva del legislador sobre una cuestión que el Código Civil y Comercial prometió abordar a través de una ley especial[1], luego de debatirse entre dos posturas antitéticas: la propiedad comunitaria indígena entendida como un derecho real perteneciente al derecho privado común o, su tratamiento de modo ajeno a la idea de relación de poder o de dominación entre el sujeto y la cosa, en la comprensión de que la pertenencia de la tierra no se centra en el individuo, sino en el grupo y su comunidad, y esto hace que no se corresponda con la concepción clásica de propiedad privatista inserta en los códigos civiles[2], noción esta última que parece haber triunfado.
¿Cuál es el reclamo que se mantiene latente?
La Argentina, como el resto de la región, no logra encauzar de modo eficaz su obligación de demarcar, delimitar e instrumentar la titulación de la propiedad comunitaria indígena[3]. Es decir, se carece de un procedimiento sistémico no sólo para llevar adelante sus reclamos de tierras sino para resolver los diferentes conflictos que se plantean con las familias criollas, que en muchos casos exhiben un sincero arraigo en el mismo territorio[4].
Al respecto se advierte que frente a la clara manda constitucional[5] que se ve replicada en su espíritu en el art. 18 del Código Civil y Comercial, resulta necesario avanzar de modo definitivo hacia la sanción de la esperada ley especial que resuelva las cuestiones consignadas.
Se trata, en definitiva, de moldear una decisión de política pública sobre la cual el Estado ya se ha pronunciado. Hoy, es necesario plasmar aquella determinación en reglas claras dirigidas a sus beneficiarios y los órganos del Estado encargados de instrumentarlas.
La vía judicial y su ineficacia
La creciente judicialización de este tipo de reclamos no solamente demuestra la insuficiencia del actual sistema jurídico nacional de derecho indígena[6], sino también la frustración de la respuesta judicial –que en lo mejor de las casos, da una salida provisoria– y, lo que es más grave, desnuda predecibles focos de violencia que bien pueden evitarse con una legislación que ordene este proceso de titularización, respetando su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres y sin olvidar que la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado[7].
A modo de ejemplo, la Corte de Justicia de Salta se ha pronunciado decidiendo en las siguientes situaciones:
1.“Comunidad Aborigen Etnia Wichi Pichanal; Organización Pueblo Guaraní; Comunidad Aborigen Organización Pueblo Guaraní; Comunidad Aborigen Iründe Tenta Nueva Jerusalén Pichanal; Comunidad Indígena Del Pueblo Tupi Guaraní Iguopeigenda; Comunidad Indígena Kolla – Guaraní Río Blanco Banda Norte Y Otros – Acción Popular De Inconstitucionalidad”. CJS, Tomo 201:725, 21/10/2015.
Acción Popular de Inconstitucionalidad. Medida de No innovar. Ley de Expropiación
La Comunidad Wichi Pichanal, promueve acción popular de inconstitucionalidad en contra de la ley expropiatoria de un inmueble destinado simultáneamente a vertedero, matadero y radicación de familias aborígenes de la zona. Se rechaza la cautelar por cuanto la acción popular de inconstitucionalidad es de carácter abstracto, cuyo objeto se limita a verificar la compatibilidad de las normas impugnadas con las constitucionales que se dicen vulneradas y a efectuar la declaración correspondiente, sin discutirse una situación concreta y particularizada, advirtiéndose en el caso la ausencia del principio de instrumentalidad propio de las medidas cautelares. La propia comunidad actora acepta ser ubicada en la finca por su extrema necesidad habitacional pero continuará reclamando por la erradicación de los focos contaminantes, para el supuesto de continuarse con el trámite expropiatorio.
2.- “Comunidad Indígena Ava Guaraní Misión San Francisco – Pichanal; Caballero, Cecilia Mabel – Amparo – Recurso De Apelación”. CJS, Tomo 206:621, 28/07/ 2016.
Amparo dirigido contra un acto proveniente de autoridad judicial. Improcedencia.
La comunidad aborigen promueve amparo en contra de una subasta judicial de un inmueble en tratativas de ser donado por un grupo de religiosos y donde ya habita una familia perteneciente a esa etnia. Se confirma el rechazo de la demanda por cuanto la actora optó por deducir la acción de amparo sin hacer valer sus derechos en el expediente que contiene el trámite de la subasta. En consecuencia, no agotó los remedios procesales tendientes a revertir el acto que considera arbitrario o ilegal, poniendo en riesgo el sistema ante la posibilidad de que recaigan sentencias contradictorias, con las consecuencias disvaliosas propias de un escándalo jurídico.
3.-“Comunidad Aborigen De Aguas Blancas Vs. Provincia De Salta – Amparo”. CJS, Tomo 207:289, 19/09/ 2016.
Amparo Originario. Propiedad Comunitaria Indígena inserta en jurisdicción interprovincial. Rechazo.
La comunidad actora peticiona, a través del amparo la demarcación de la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente alega ocupar y su posterior titularización con arreglo a los arts. 21 y 25 de la Convención Americana y 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y solicita además, que la totalidad del territorio comunitario quede comprendido en jurisdicción jujeña. Afirma que la decisión administrativa de la Provincia de Jujuy que determina que las tierras que reclama pertenecen a esta Provincia de Salta, configura una amenaza cierta, actual e inminente y un daño grave, concreto y actual a la identidad de la comunidad y al autorreconocimiento de la misma como habitantes desde tiempos ancestrales de la Provincia de Jujuy.
Se declara inadmisible la pretensión referida a que parte de la zona pretendida por la Comunidad que pertenece a esta Provincia de Salta quede comprendida en jurisdicción jujeña, toda vez que la determinación de los límites territoriales constituye, conforme a lo dispuesto por el art. 75 inciso 15 de la Constitución Nacional, una facultad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación respecto a una cuestión de naturaleza política de soberanía de Estado, que trasciende el mero interés particular y compromete el sistema federal de gobierno adoptado por la Carta Magna Nacional y, en consecuencia, ajena a la jurisdicción judicial en los términos del art. 116 de la citada C.N.
Asimismo, se rechaza la pretensión atinente a la demarcación de la propiedad comunitaria y posterior titularización de las tierras ubicadas en territorio salteño que la amparista dice ocupar al no acreditarse en la Provincia de Salta trámite alguno iniciado a los fines pretendidos, ya que la nota dirigida al Coordinador Provincial del Equipo Técnico Operativo (E.T.O.) dependiente del IPPIS de Salta sólo tiene carácter informativo y el informe producido por la Coordinación General del Programa de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas da cuenta que la actora no se encuentra dentro del listado de Comunidades a relevar por el E.T.O., circunstancia que impide a la demandada actuar en consecuencia.
4.-“Comunidad De San José – Chustaj Lhokwe – Comunidad De Cuchuy Vs. Provincia De Salta – Amparo”, CJS, Tomo 207:687, 3/10/ 2016.
Amparo Colectivo. Demarcación de la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y su posterior titularización. Programa Nacional de Relevamiento de Comunidades Indígenas. Acogimiento parcial de la demanda.
Frente al tiempo transcurrido desde la celebración del Convenio y el inicio de estas actuaciones, las que sufrieron diferentes contingencias de orden procesal que no deben provocar una virtual denegación de justicia, y ante la necesidad de concretar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades actoras, se intima a la Provincia de Salta para que a través del I.P.P.I.S., como institución propuesta para la ejecución de la Ley 26160 y del Equipo Técnico Operativo (E.T.O.), en cuanto organismo administrador y ejecutor del Re.Te.C.I. en la provincia, disponga en el plazo de 20 días hábiles de notificada presente un calendario de trabajo a fin de cumplir el “Programa Provincial” (Anexo I del Convenio Específico), debiendo fijar el mentado plan las necesarias precisiones en orden a las fechas en que se llevarán a cabo cada una de las tareas vinculadas a las etapas en las que se dividen las distintas actividades y el plazo estimado para su ejecución, el que no podrá superar los seis meses. Tal Programa tiene por objeto la obtención de información que permita iniciar los procesos de regularización dominial de los territorios indígenas y propicia que los datos sirvan a los intereses y futuras acciones de las comunidades, y que la efectiva participación de las actoras en las distintas etapas del proceso de relevamiento territorial se encuentra adecuadamente garantizada en los instrumentos suscriptos entre la Provincia de Salta y el I.N.A.I. con el objeto de implementarlo en el territorio provincial, y específicamente en las comunidades demandantes.
Recapitulación
Los casos sintetizados demuestran claramente que el camino de la judicialización de la problemática de la propiedad comunitaria indígena resulta estéril y sólo posterga una decisión de fondo.
¿Somos capaces como sociedad de dar un salto hacia el futuro y poner en acto tanta deuda pendiente?
[1] El Título Preliminar del CCyC, Capítulo 4, “Derechos y bienes”, en su art. 18, sobre los Derechos de las Comunidades Indígenas, dispone que las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional. La cláusula transitoria primera expresa: “Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial”.
[2] Como lo recuerda Vázquez, Gabriela A., Propiedad comunitaria indígena en el Proyecto, LL 12/07/2012, 1, es captable una suerte de relación invertida porque en la concepción indígena no aparece la persona como propietaria de la tierra, sino, antes bien, la tierra como propietaria de la persona. La vinculación entre la identidad indígena y la propiedad de la tierra no es discutida en relación a las distintas culturas aborígenes. En tal dirección conceptual, se afirma: “Está sobreentendido que los dos elementos más esenciales para el resguardo de la supervivencia y de la única identidad de los pueblos indígenas son respecto de su tierra y su derecho. La posesión de la tierra permite la preservación de la cultura, el lenguaje, los valores, el estilo de vida y el derecho“.
[3] El Convenio Nº 169 de la OIT, incorporado al derecho interno por Ley Nº 24071, en su art. 14.3 dispone que: “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”. Esta norma internacional, en conjunción con los arts. 8 y 25 de la Convención Americana, obligan al Estado a ofrecer un recurso eficaz con las garantías del debido proceso a los miembros de las comunidades indígenas que les permita solicitar las reivindicaciones de tierras ancestrales, como garantía de su derecho a la propiedad comunal.
[4] La restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.
[5] Art. 75. inc. 17, Corresponde al Congreso: “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
[6] Ver Kozak, Verónica, Valdés, Gustavo, Desintegración étnica, propiedad comunitaria indígena y prescripción adquisitiva, LLBA 2016 (diciembre) , 3: a) El art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional; b) el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la ley 24.071; c) leyes nacionales específicas; d) Constituciones provinciales, y e) leyes provinciales específicas.
La ley 23.302 declaró de interés nacional la atención y el apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, en defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades, lo que incluye el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento en su producción, la preservación de las pautas culturales en los planes de enseñanza. Entre otras cuestiones reguladas por el mismo cuerpo normativo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).
La ley 25.799 modificó a su antecesora y dispuso que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas tenía que encargarse de efectuar las gestiones correspondientes para habilitar planes especiales para la construcción de viviendas rurales y urbanas para los titulares de tierras adjudicadas por ley ante organismos nacionales e internacionales que desarrollen planes habitacionales de fomento.
La ley 26.160 de Emergencia en materia de Posesión y Propiedad de las Tierras, a través del relevamiento territorial de las comunidades indígenas, de cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional, establece la demarcación de las tierras que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas del país y suspenden los desalojos de ellas por el plazo de la emergencia declarada. Ya fue prorrogada en dos oportunidades.
[7] Conf. CIDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, del 31-8-2001, Párr. 104 a 138.
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