Derecho Para Innovar
Violencia de género y responsabilidad del Estado. Estándares de la Corte y de la Comisión Interamericana de DH. Un análisis desde la Ley 26.944 de Responsabilidad estatal
Por Fabián Omar Canda1.- La violencia de género en la jurisprudencia de la Corte y de la Comisión IDH. Su relevancia en el plano interno.
Llegamos al 8 de marzo, Día Internacional de la Mujer, sin poder reducir la estadística de un femicidio cada 30 horas. Desde la marcha del 3 de junio de 2015, #Ni una menos, la situación de la violencia de género en el país no ha mejorado[1].
Si bien es clara la responsabilidad directa de los agresores no siempre queda tan en claro cuánta de esa violencia pudo haberse evitado de haber existido un estándar adecuado de prevención por parte del Estado y, consecuentemente, cuál es su posible responsabilidad por no actuar con la debida diligencia ante el deber de garantía del derecho humano fundamental a la vida y a la integridad de las mujeres. Recordemos que el compromiso asumido por los Estados firmantes de la CADH comprende la obligación de respetar (es decir, no afectar a través de conductas positivas estatales) los derechos fundamentales, pero también el deber de garantizar (esto es, posibilitar las condiciones de su vigencia efectiva) frente a conductas de terceros que pudiesen comprometerlos[2].
Es sabido que al aplicar el derecho interno los jueces deben efectuar no sólo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad y que dicho control se efectúa sometiendo los actos estatales (activos u omisivos) al escrutinio de la CADH, tal como ésta ha sido interpretada por el órgano de aplicación jurisdiccional propio de la Convención, esto es, la Corte IDH[3]. De modo que un estándar de protección de un derecho fundamental (en su vertientes de “respeto” y “garantía” del derecho) fijado por la Corte IDH con fundamento en la CADH impacta en el derecho interno, pues toda actuación estatal deberá ser conforme con dicho criterio. De ahí que nos interesen sobremanera los requisitos fijados por el tribunal en la materia.
A tal efecto, nos centraremos en el precedente “Campo Algodonero”[4] fallado por la Corte IDH. Proponemos una lectura en clave comparativa, esto es, tratando de establecer si los criterios seguidos por el tribunal interamericano podrían resultar de aplicación en nuestra realidad jurídica y, en tal caso, cómo se vincularían con los requisitos normativamente fijados en el plano nacional para la procedencia de la responsabilidad estatal.
2.- Caso de los “Campos de Algodón.” Una mirada desde los estándares nacionales de responsabilidad estatal.
Tres mujeres –dos menores de edad– fueron brutalmente asesinadas tiempo después de haber sido secuestradas y desaparecidas en Ciudad de Juárez, México. Presentaban signos de haber sido agredidas sexualmente. Sus cuerpos fueron hallados junto al de otras cinco mujeres (también asesinadas) en los campos de algodón que le dan nombre al caso.
Sus familias habían recurrido a las autoridades denunciando las desapariciones, no obstante lo cual nada se había hecho que fuera efectivo o conducente para el hallazgo de las jóvenes desaparecidas.
En el marco de un “reconocido de contexto violencia contra la mujer” (párr. 231)[5], la Corte IDH sostuvo que la responsabilidad del Estado por su deber de “prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos” debía ser analizada en dos momentos, antes de las desapariciones y después de éstas.
Respecto del primer momento (es decir, responsabilidad del Estado por no haber evitado el secuestro y desaparición de las jóvenes), la Corte tuvo en cuenta que el deber de garantía “no implica una responsabilidad ilimitada” pues la adopción de medidas de prevención y protección se encuentran condicionados: a) “al conocimiento [estatal] de una situación de riesgo real e inmediato” para los concretos afectados” y b) “a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo” (párr. 280).
Si analizamos los hechos según nuestra realidad jurídica, diríamos que el secuestro de las jóvenes indica una falla en el deber de seguridad genérico que detentan las fuerzas policiales. Como ese deber es genérico, según una lectura gramatical de la ley 26.944 el Estado no respondería en ningún caso, pues la norma exige para la procedencia de la responsabilidad por omisión[6] que no se cumpla “un deber normativo de actuación expreso y determinado”.
La Corte IDH, en cambio, acepta la posibilidad de responsabilizar por incumplimiento de un deber genérico de garantía, cuando el Estado tuviera conocimiento del riesgo real e inmediato al que estaban expuestas las víctimas y contase con posibilidades razonables de prevenirlo o evitarlo.
En el caso en comentario, el tribunal del SIDH entendió que el Estado no había tenido conocimiento de que las víctimas –en concreto– estuviesen expuestas a un riesgo distinto de secuestro y desaparición al del resto de las mujeres de Juárez (párr. 281).
Respecto de la responsabilidad del Estado una vez secuestradas las jóvenes y efectuadas las denuncias por sus familiares, la Corte entendió que sí correspondía imputarle aquélla a México porque ante “el contexto del caso” (violencia de género estructural) surgía un “deber de diligencia estricta frente a denuncias de desaparición de mujeres” que ameritaba una búsqueda inmediata y eficaz, que de modo alguno se llevó a cabo (párr. 283). “México no demostró haber adoptado las medidas razonables… se limitó a realizar formalidades…hubo demoras injustificadas” luego de las denuncias. Tuvo en cuenta la Corte que la aplicación en el caso de la Convención do Belem do Para implica la existencia de “obligaciones reforzadas impuestas en casos de violencia contra la mujer” (párr. 284), estándar que es preciso retener, pues esta Convención se encuentra vigente también en el derecho argentino, junto a otra profusa normativa de protección que –siguiendo con el criterio del tribunal internacional– profundizaría el deber de garantía estatal[7].
Es extremadamente importante detenerse en este punto, pues en todo momento lo que está en juego es si se dio adecuado cumplimiento al deber genérico de seguridad estatal como garantía del derecho humano a la vida e integridad física y psíquica de las mujeres. Y lo que determina la responsabilidad del Estado mexicano en el caso de los “Campos de Algodón”, es que ese deber genérico en un concreto momento (las denuncias de desaparición de las jóvenes) se tornó un deber específico y de cumplimiento estricto porque a partir de ese conocimiento del riesgo de daño, el Estado debió actuar implementando medidas positivas conducentes para la búsqueda de la personas secuestradas y nada de esto hizo.
3.- Conclusiones y prospectiva.
En suma, aunque el ordenamiento jurídico establezca con carácter genérico el deber estatal de garantizar la vida e integridad de las mujeres ante la violencia de género, ese deber se convierte en una obligación de actuación concreta cuando el Estado toma conocimiento del riesgo al cual está sometida determinada mujer o grupo de ellas (vgr. por denuncias o de cualquier otro modo) y no articula los medios razonables para evitar el daño.
Este estándar fue mantenido por los órganos interamericanos en el ya aludido Informe de la Comisión en el caso Lenahan de 2011, en el cual en un contexto que no era de violencia institucional se meritó –entre otros tópicos– que la madre de las niñas asesinadas por el padre se había comunicado en reiteradas oportunidades con la policía la noche anterior al crimen, dando cuenta que las menores no habían sido regresadas al hogar materno y no obstante el conocimiento estatal del riesgo concreto al que estaban expuestas las niñas no se brindó una protección eficaz que hubiere neutralizado el ominoso desenlace.
Estos estándares confirman, por fin, la necesidad de efectuar una lectura de la ley 26.944 en materia de responsabilidad por omisión según su declarada fuente (la jurisprudencia de la CSJN a partir de los precedentes “Zacarías” y “Mosca”), que si bien mantiene un criterio prudencialmente restrictivo para evitar convertir al Estado en un gran asegurador de todos los males que puedan sucederse en el seno de la sociedad, deja abierta la posibilidad de configuración del factor de atribución “falta de servicio” (en su vertiente omisiva) cuando las circunstancias del caso acrediten que el daño era previsible (estándar que se emparenta con la doctrina del conocimiento del riesgo aludido en “Campos de Algodón”) y existían o debían existir medios a disposición del servicio (extremo igualmente vinculable a las “posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo” valoradas en el precedente interamericano) [8].
Esta mayor exigencia en el deber de diligencia estatal se potencia por la reconocida necesidad de tutelar privilegiadamente a las mujeres víctimas de violencia de género, pues pensamos que dicha violencia se ve favorecida por un trasfondo cultural que, lamentablemente, no es privativo ni mucho menos de Ciudad de Juárez en México.
[1] Inclusive, habría empeorado, a juzgar por la cifra de 58 femicidios cometidos en los que va de 2017, lo que arrojaría que una mujer murió cada 18 horas por esta causa (cfr. http://www.clarin.com/ciudades/corte-corrientes-callao-adelanto-paro-mujeres_0_rysdf1vcl.html).
[2] Conforme el art. 1.1. de la CADH, los Estados están obligados a respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en ella. La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana (Cfr. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167, párr 79). En cuanto al deber de garantía, implica organizar todo el aparato gubernamental de manera tal que sea capaz de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, forma parte de este deber el “prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”. Lo decisivo es dilucidar “si una determinada violación […] ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente (Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166, 173 y 174). Todos estos fallos de la Corte IDH aparecen citados en los párrafos 234/236 de “Campo Algodonero” (Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C, Nro. 205, del que nos ocuparemos enseguida).
[3] Un análisis de la creación de la teoría del control de convencionalidad por la Corte IDH y su recepción por la CSJN puede verse, entre muchos otros, en nuestro trabajo “Principios convencionales del procedimiento administrativo. El principio de “tutela administrativa efectiva”. Creación y evolución en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional”, publicado en ED, SEDA del 2-10-2015, número especial en recuerdo de Julio R. Comadira.
[4] (Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C, Nro. 205).
[5] Para tener por configurada una situación de “violencia de género estructural” la Corte IDH tuvo en cuenta la existencia de un “aumento de homicidios de mujeres” en Ciudad de Juárez, contabilizando “por lo menos” 264 entre 1993 y 2001 y 379 entre 2001 y 2005 (párr. 164). Más allá de que el tribunal sostenga que “no existe firmeza” sobre esas cifras, no podemos soslayar –al trazar un paralelo con nuestra realidad nacional- que según datos de un informe publicado por el gobierno de la CABA, “En sólo 8 años, 2094 mujeres fueron asesinadas por violencia de género en nuestro país… Cada 30 horas una mujer es asesinada a manos de su pareja o su ex pareja” y que [refiriéndose al 2015] los femicidios, …han sido la causa directa de más de 280 muertes violentas de niñas, adolescentes y mujeres en el último año” (Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat de la CABA, Informe sobre “Las cifras de la violencia. Resultados de la primera encuesta de percepción e incidencia sobre violencia contra las mujeres en las relaciones de pareja en la Ciudad de Buenos Aires”. Dijimos ya que se ha denunciado que sólo en los dos primeros meses de 2017 el número de femicidios ascendió a 58. Por cierto, cabe preguntarse si estas elevadas cifras no resultan indicativas de una situación estructural de violencia de género también en nuestro país. Por lo demás, la existencia de un patrón de violencia estructural puede agravar la responsabilidad del Estado pero no es excluyente para que ésta se configure. Adviértase, en este orden de ideas, que la Comisión IDH responsabilizó a los EEUU (INFORME No. 80/11, CASO 12.626, FONDO , JESSICA LENAHAN (GONZALES) Y OTROS c/ ESTADOS UNIDOS,
21 de julio de 2011) por el asesinato de tres menores a manos de su padre, sobre el cual pesaba una orden de restricción. Consideró la Comisión que el Estado incumplió su deber de actuar con debida diligencia para proteger a las menores y a su madre (peticionante en el caso) de actos de violencia doméstica, así como a su obligación de no discriminar y de garantizar igual protección ante la ley y por la no adopción de medidas razonables para proteger la vida de las niñas ni garantizar el derecho a la protección judicial de la peticionante y sus familiares. Va de suyo que en este caso la Comisión no alude a un contexto de violencia generalizado en el país o en el Estado en el cual se suscitaron los hechos, lo que resulta demostrativo que la responsabilidad estatal no depende de la previa configuración de un cuadro de violencia de género estructural.
[6] Responsabilidad que se configura cuando el Estado, en ejercicio de las funciones que le son propias, omite antijurídicamente la realización de actos o hechos que, de haberse llevado a cabo, hubieren resultado razonablemente idóneos para evitar el daño en definitiva sucedido (Canda, Fabián; “La responsabilidad del Estado por omisión (estado de situación en la jurisprudencia de la CSJN)” en la obra colectiva Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2008, p. 139 y ss.
[7] Es interesante el concepto de “violencia de género indirecta” que la ley 26.485 define como “toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón” (art. 4º). Desde este punto de vista, la actitud omisiva del Estado puede constituir, en ciertos casos, un supuesto encuadrable en dicho canon y dar lugar a la responsabilidad estatal directa por violencia indirecta.
[8] Conforme la jurisprudencia de los casos “Zacarías” y “Mosca”, si el deber estatal es genérico, debe verificarse a) la naturaleza de la actividad, b) los medios de que disponía el servicio, c) el lazo que unía a la víctima con el servicio y d) el grado de previsibilidad del daño.
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