DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La audiencia pública en el marco regulatorio del gas

Por Federico Martín Tajan*

Se propone aquí abordar, someramente, en atención a la centralidad del tema ante los incrementos tarifarios de los servicios públicos, diversos puntos atinentes a la audiencia pública en el marco regulatorio del gas, haciendo especial énfasis en los siguientes interrogantes: a) si ella resulta obligatoria; y en caso afirmativo, b) si resulta obligatoria en qué casos.

Al estudiar el contenido del art. 42 de la CN cabe mencionar que existe, a partir de una interpretación literal de la norma, un consenso sobre la protección que el constituyente ha buscado otorgar a consumidores y usuarios, estos últimos con aún mayor grado de protección.

En este sentido, autores como Gelli, al referirse a los medios habilitados por el Estado para evitar los desequilibrios en las relaciones de consumidores y usuarios han ubicado entre ellos a las audiencias públicas^[1], cuya raigambre constitucional pareciera sostener^[2], al concordar con una interpretación realizada por Gordillo^[3].

Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación^[4], al no encontrarse contemplada en el texto constitucional la audiencia pública explícita ni implícitamente sino los mecanismos de participación de los usuarios, resultaría equivocado extraer la invariabilidad del procedimiento de participación por cuanto el convencional constituyente no ha expresado su voluntad en dicho sentido.

Por otra parte, no sólo se observaría inapropiado desde un punto de vista teórico, sino que las consecuencias disvaliosas ante tal obligatoriedad quedarían expuestas si merced a avances tecnológicos se desarrollara un procedimiento que mejorara la participación de usuarios, conservando las ventajas de la audiencia pública, toda vez que la exigencia de dicho mecanismo no resultaría razonable a la luz del art. 28 de la Carta Magna.

Entendemos a partir de las consideraciones vertidas, que lo que ha pretendido asegurar el constituyente es la participación de los usuarios –raigambre constitucional– pero no limitada a la audiencia pública –fundamento legal y reglamentario–. El problema resulta material pues radica en que al analizar la regulación de estos casos, se observa la ausencia de una alternativa a la audiencia pública para la participación de los usuarios^[5].

Respecto del alcance del mecanismo (casos de obligatoriedad), cuadra detenerse en el caso del precio del gas en el PIST^[6] –como modelo de análisis al estar ajeno a la obligatoriedad según la regulación actual– y señalar que sobre el punto se ha expedido recientemente la CSJN en autos FLP 8399/2016/CSl, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, resultando desarrollados los argumentos especialmente por el Juez Rosatti.

Si bien coincidimos con el razonamiento propuesto, en torno a la obligatoriedad de que exista una audiencia pública –no por su raigambre constitucional sino por su fundamento legal y reglamentario, en tanto no se halla previsto un mecanismo alternativo que otorgue las mismas ventajas y permita que prevalezcan los principios enunciados en el Decreto 1172/03 y en la Resolución ENARGAS 3158/05– y que ella se materialice previo a la exteriorización de la voluntad estatal, al tratarse de un procedimiento de naturaleza administrativa que demanda la posibilidad de oír al interesado y al afectado, entendemos erróneo extender la obligatoriedad al incremento del precio del gas en el PIST fundado en su regulación estatal, en tanto dicho standard resultaría más perjudicial para los usuarios al castigar con la nulidad del acto administrativo que no disponga la realización de la audiencia pública en tal caso –aun no encontrándose previsto por el legislador–, y, en cambio, admitir el cese del requisito al momento en que finalice la regulación estatal del precio en cuestión.

Así las cosas, se habría establecido un standard regresivo para los derechos de los particulares –y de los propios derechos económicos, sociales y culturales (DESC) invocados como fundamento de la decisión–, por cuanto la CSJN no optó por considerar que en atención a que el PIST resultaba una proporción significativa de la tarifa del usuario de ahora en más debería ser sometida al procedimiento de audiencia pública previa, sino que determinó la obligatoriedad del requisito hasta tanto se vuelva al esquema regulatorio de las Leyes 17.319 y 24.076, es decir que quitó los elementos previsibilidad y gradualidad de una decisión administrativa y los suplantó por el criterio del mercado sin parámetro alguno.

 

Conclusión

1- A partir de lo señalado entendemos que la obligatoriedad de la audiencia pública en el marco del servicio público de gas emana de normas infraconstitucionales, por lo que sólo será exigible en tanto sea el único medio que permita salvaguardar la efectiva participación de los usuarios y las asociaciones que los representan, por cuanto si nuevos medios aseguraran las mismas ventajas o las incrementaran, su exigencia devendría irrazonable (art. 28 CN).

2- La exigencia de realización de audiencia pública en materia de precio de gas en el PIST resulta irrazonable si es fundada únicamente en la presencia de regulación estatal sin tener en cuenta los DESC de los usuarios, toda vez que la previsibilidad, la gradualidad y el impacto sobre los derechos aludidos no podrían ser asegurados simplemente al ser reemplazada la regulación estatal por el mercado.

^[*] Federico M. Tajan es Abogado y Magister en Derecho Administrativo y Administración Pública (c) por la Universidad de Buenos Aires. Es miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo (AADA) y del Centro de Estudios sobre Gestión Pública y Responsabilidad (CGPyR). Se ha desempeñado como docente de grado en la Universidad de Buenos Aires y ha sido autor y colaborador en publicaciones de su especialidad.

^[1] Gelli, María A., “Constitución de la Nación Argentina”, Comentada, y Concordada, 4ta. Ed., ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, p. 587.

^[2] Gelli, María A., op. cit. Tomo I, p. 587.

^[3] El autor lo postula como evolución de la garantía constitucional y administrativa de oír al interesado previo al dictado de una decisión que pueda afectar sus derechos o intereses, e integrante del debido proceso sustantivo (Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 2, IX-2, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006), y como el “único modo de aplicar al supuesto del art. 43 la garantía del art. 18, a fin de que pueda darse lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los interesados, en el sentido de que sean admitidos los que tiene derecho o interés legítimo y también los titulares de derechos de incidencia colectiva” (Gordillo, Agustín, op. cit. Tomo 2, IX-4).

^[4] FLP 8399/2016/CSl, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del 18 de agosto de 2016, Considerando 18º, aunque había sido esbozado en casos anteriores al no fundar la procedencia de la audiencia pública –en materia de electricidad– sino en normas infraconstitucionales.

^[5]  Decreto Nº 1172/03, aunque también se ha dado en los reglamentos de los entes reguladores.

^[6]  Precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte de gas.

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