Derecho Para Innovar
El sistema de capacidad actual que pone en jaque al Código Penal de la Nación
Por Federico Pablo NotricaI.- Breve introducción
La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante CCCN- produjo una profunda modificación en el derecho argentino, regulando sus diferentes institutos teniendo como eje central a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que Argentina ha ratificado e introducido en el bloque de constitucionalidad federal.
Es tan importante su impacto que el propio art. 1 del CCCN se refiere a que los casos deben ser resueltos conforme la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que a República sea parte.
Entre los tratados se encuentra la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad mediante la cual se fijan diversos principios rectores, entre ellos el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas.
Si se presta principal atención a este punto, estos cambios y principios pusieron en jaque a la figura del curador -que existía para todos los casos en que una persona no pueda ejercer por sí actos de la vida civil- ya que, en la actualidad, la capacidad de todas las personas se presume. En virtud de ello, ya no procede la tradicional figura sustitutiva del mentado curador, sino la designación de personas denominadas “apoyo”.
El supuesto del curador subsiste en el régimen actual, sólo para los casos en que una persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, conforme lo estipula el art. 32 in fine del CCCN.
Ahora bien, para introducirse al tema que se tratará en este comentario, cabe destacar que el Código Penal argentino, en su art. 12, establece que: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.” (el resaltado pertenece al autor).
II.- ¿Cómo impacta el paradigma internacional de los Derechos Humanos instalado sobre el art. 12 del Código Penal?
Claro está que debido a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación con sus especiales y acertadas modificaciones en materia de capacidad de las personas, surge la exigencia de realizar un nuevo examen en relación a las cuestiones que se encuentran comprendidas en el art. 12 del Código Penal.
Sin perjuicio de ello, no se puede dejar de señalar que la Corte Suprema de Justicia Federal entendió, en un fallo del 11/05/2017[2] que el art. 12 del Código Penal es aplicable en toda su extensión y que no es inconstitucional.
Dicho esto, es dable destacar que la persona condenada por un delito con penas por más de tres años no pierde su capacidad jurídica sino sólo la posibilidad de ejercer plenamente determinados actos, los cuales resultan ser, según la normativa penal, el ejercicio de la responsabilidad parental y la administración y disposición de sus bienes. Por ello, se analizará el impacto que trae en cada una de ellas.
En primer lugar, respecto de la administración de los bienes y del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos, la ley penal dispone que el condenado quedará privado de ello y sujeto al régimen de la curatela, por lo cual, surge la insoslayable necesidad de efectuar una nueva interpretación de la cuestión.
Es que la referida reforma del ordenamiento civil determina la capacidad como principio general, con expresa alusión a la capacidad de ejercicio –antes capacidad de hecho- (art. 23 del CCCN). Asimismo, los artículos 31 y 32 regulan las limitaciones al ejercicio de la capacidad.
Conforme la actual legislación civil, la restricción a la capacidad es la excepción y, según se desprende del artículo 32, la “curatela” ha quedado como un instituto residual que sólo se justifica frente al supuesto contemplado en el último párrafo de dicha norma, es decir, para los casos en que las personas no pueden interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato y el sistema de apoyo resulte ineficaz. En los demás supuestos, se deberá recurrir a los apoyos necesarios y convenientes no sustitutivos de la persona[3].
Entonces, cuando el Código Penal priva a la persona de ejercer los actos jurídicos patrimoniales, aplicando el instituto de la curatela, a la luz del nuevo derecho privado constitucionalizado – convencionalizado, no resultaría de aplicación para las personas condenadas a pena de prisión o reclusión superiores a los tres años, ya que la designación de un curador que sustituya su voluntad, asimilándolo a las personas declaradas incapaces, no resulta una interpretación ajustada a derecho, contrariando así los Tratados de Derechos Humanos.
No obstante, resulta necesario dar una solución a la imposibilidad que, debido al encierro, dificulta a los penados a ejercer por sí mismos determinados derechos.
En este sentido, existe jurisprudencia al respecto que ha declarado la inconstitucionalidad del art. 12[4], estableciendo que esta medida ocasiona una violación a los derechos humanos de las personas en prisión, ya que, de aplicar el mentado artículo se asimilaría a la “muerte civil” y esto va en contra de los Tratados Internacionales ya mencionados.
Otra posible solución es que quien se encuentra en situación de encierro, designe, a través de la figura del mandatario, a un tercero para que lo represente en los actos referidos a las cuestiones patrimoniales.
Finalmente, en el caso de que se estipule que el condenado no puede hacerlo solo debido a que no está en condiciones de poder elegir su representante, aquí sí sería menester, designársele los apoyos que sean necesarios en salvaguarda de sus intereses, en los términos del artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En segundo lugar, en lo que atañe a la responsabilidad parental, el CCCN recepta en su artículo 641 inc. c) que, en caso de privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, le corresponde al otro ejercerla.
En este mismo sentido, el art. 703 dispone: “Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente.”
Por otro lado, el art. 702, inc. b) determina que el ejercicio de la responsabilidad parental quedará suspendido mientras dure el plazo de condena a reclusión o prisión por más de tres años.
Ahora bien, habiendo efectuado una enumeración de la normativa civil que aquí importa, cabe señalar que el Código Penal habla de privación y no de suspensión como lo hace el CCCN entonces, cabe preguntarse ¿las personas condenadas, están privadas o suspendidas de ejercer la responsabilidad parental? Vale esta diferenciación porque los efectos que se derivan de cada una de ellas, son notoriamente distintos.
En primer lugar, merece resaltarse que “…la suspensión –prevista también en el régimen anterior- no importa una valoración sancionatoria o de reproche al progenitor, sino que atiende a situaciones fácticas que exigen el dictado de esta limitación, mientras tales causas perduren.”[5]. En cambio, la privación sí opera como una sanción al progenitor siempre que se den las situaciones que se describen de manera taxativa en el art. 700 del CCCN.
A su vez, se diferencian en que la privación se refiere a la titularidad de la responsabilidad parental, mientras que la suspensión afecta a su ejercicio.
Habiendo señalado las principales diferencias, vale decir que “frente a una condena superior a tres años el progenitor queda suspendido, de forma automática, del ejercicio de la responsabilidad parental sin posibilidad alguna de que tanto el condenado como el propio niño o adolescente puedan defenderse o colocar en crisis tal aplicación de pleno derecho. Si bien se trata de una figura legal diseñada para resolver el impacto que ciertas situaciones fácticas provocan en el ejercicio de la responsabilidad parental, lo cierto es que cada vez con más frecuencia se está cuestionando la aplicación automática y genérica ante este especial conflicto”.[6]
Dicho esto, habrá que rediseñarse el sistema que plantea el Código Penal mediante una interpretación lógica y sistémica que permite colegir que la privación a la que se refiere el mentado art. 12 debe leerse como “suspensión en el ejercicio” mientras dure la condena. Y, a su vez, tener en consideración que, si el hijo de la persona condenada tiene otro vínculo filial, será ese quien ejerza unilateralmente la responsabilidad parental durante ese lapso.
III.- Palabras de cierre
De todo lo que se dijo, se permite concluir que se debe reformar el artículo 12 del Código Penal ya que mientras que subsista generará en las personas en prisión o reclusión por delitos con penas de más de tres años, una situación desventajosa con el resto de la sociedad, recibiendo el rótulo de “incapaces” cuando lejos están de serlo.
La reforma de la normativa aquí puesta en crisis debe seguir los lineamientos en materia de capacidad que se recepta en el CCCN con base en principios constitucionales y convencionales.
[1] Abogado (UBA), Maestrando de la Maestría de Familia, Infancia y Adolescencia, con tesis en elaboración (UBA). Auxiliar Letrado de la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Docente de la materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, Cátedra del Dr. Arianna (UBA).
[2] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “González Castillo Cristian Maximiliano y otro s/robo con arma de fuego”, 11/05/2017, en https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7374412
[3] LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, 1ª ed., Santa Fe, 2014, p. 140.
[4] Para más información, compulsar: CPCP, Sala IV, 26/4/2016, “F., M.”, reg. 474/16, FCB 71007142/2010/TO1/cfc1, El Derecho Digital (86933); JEP General Roca, Río Negro, 7/4/11, “Defensor particular doctor Jorge Crespo s/planteo de inconstitucionalidad”, disponible en www.pensamientopenal.com.ar/sites/default (compulsado el día 10/03/2019)
[5] LORENZETTI, ob. Cit., p. 543.
[6] HERRERA, Marisa, BLADILO, Agustina, “Perspectiva contemporánea de una interacción incómoda: familias en plural y derecho penal”, en ZAFFARONI, E, HERRERA, M (dirs.) El Código Civil y Comercial y su incidencia en el derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, p. 302.
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