Derecho Para Innovar
¿Una nueva forma o censura? Modelos de responsabilidad por Internet*
Por Juliana da Cunha Mota** y Bernardo de Souza Dantas Fico***Introducción.- Con la expansión de Internet, el entorno en línea se convirtió en esencial para el ejercicio de ciertos derechos humanos. Uno de estos derechos es la Libertad de Expresión (LdE). Inicialmente, cuando Internet entró en existencia, no había prácticamente ninguna interacción entre los usuarios en línea. Después de su creación en los años 80 –hasta aproximadamente 1992–, el mundo en línea ni siquiera fue indexado, lo que significa que no había motores de búsqueda. Alrededor de 2004, hemos entrado en la “Web 2.0”, que tiene como característica principal única: las posibilidades a disposición de los usuarios para crear e intercambiar información, que actualmente se realiza principalmente a través de medios sociales.
En nuestro tiempo, la comunicación es horizontal. Esto se debe a la posibilidad que uno tiene de ser proactivo en línea. Cualquiera y todo el mundo, al mismo tiempo, puede ser un transmisor y un destinatario de diferentes tipos de información –floreciendo el derecho a la LdE– (Tomeo, 2014). Al mismo tiempo que el ciberespacio ha creado y ampliado constantemente el espacio para la garantía de los derechos individuales, también ha abierto la puerta a la violación de tales derechos. El mismo motor que ha dado luz a la consecución de derechos en todo el mundo se puede utilizar para reducir la LdE. Específicamente, la atención se centrará en los actores privados que tratan –ya sea mediante el acceso, alojamiento, transmisión o indexación– con contenidos creados por terceros, más conocidos como Proveedores de Servicios de Internet (PSI).
1) La libertad de expresión y sus limitaciones.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) consagran la protección de la LdE como un derecho humano, ambos en su 19º artículo. En su párrafo tercero, ambos indican la posibilidad de restringir la LdE con una prueba de tres puntas. Este ensayo, diseñado por el artículo 19.3, fue detallado por el Comité de Derechos Humanos (CDH), reforzado por el Comentario General 34 de las Naciones Unidas, y aplicado además en innumerable[1] jurisprudencia de diferentes tribunales, como Handyside vs. El Reino Unido. La prueba es la siguiente:
Primero, la restricción debe ser prescrita por la ley. Para que esta prescripción cumpla el punto número uno tiene que ser: i) clara; ii) precisa; iii) pública; y iv) previsible. Es decir, una persona normal necesita ser capaz de regular su conducta leyendo el estatuto legal donde se proporciona tal ley. Para cumplir el segundo requisito, el objetivo perseguido por la ley debe ser legítimo. De conformidad con el artículo 19.3 a) b) del PIDCP, a saber: la protección de los derechos o la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral. Por ejemplo, si la legislación que se somete a prueba tiene una base religiosa y se coloca en un país secular, fallará automáticamente en la prueba. Esto se debe a que, al no perseguir un objetivo considerado legítimo, el análisis de la adecuación no puede seguir (CDH, 2011).
El tercer y último dato a cumplir es la necesidad en una sociedad democrática. Esto también se conoce como el criterio de proporcionalidad estricta, ya que se pretende medir si había otros medios que pudieran alcanzar los mismos objetivos al restringir más estrechamente los derechos en conflicto. Por ejemplo, la eliminación de un contenido sensible puede lograr los objetivos previstos. Sin embargo, esto es más restrictivo que poner una advertencia previa para que la gente sepa que el contenido accedido puede ser ofensivo para algunos, y este último puede ser tan efectivo como el primero.
2) Libertad de expresión en línea.- Incluso con el desarrollo de Internet, estos tres puntos siguen siendo los mismos para la información difundida a través de la web (HRC, 2016). En este sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Expresión ha destacado, en numerosas ocasiones[2], que las acciones[3] del Estado pueden afectar o incluso violar el derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, los Estados pueden exigir el filtrado de URL y el bloqueo de sitios web a nivel nacional. Esta medida fue aplicada repetidamente por los gobiernos africanos en 2016. En Gabón, los servicios de Internet se cerraron durante el período de elecciones. En Etiopía, no existía un mundo virtual mientras se produjeran protestas por la justicia social y las transiciones democráticas. En Argelia, los servicios en línea fueron interrumpidos para impedir que los estudiantes hicieran trampa en sus exámenes (DAHIR, 2016).
Por otra parte, los Gobiernos también pueden exigir la eliminación de contenidos basándose en legislaciones que no cumplen los criterios para una restricción adecuada y, por lo tanto, incluso aunque fuera formalmente prescrito ésto restringiría ilegalmente el derecho afectado. Las restricciones inadecuadas suelen contener términos vagos o indefinidos, dando amplia discreción al Gobierno, que normalmente se utiliza para censurar a los disidentes, mientras que escoge y elige los discursos que son, y no se permiten, por conveniencia. Por ejemplo, las leyes de China prohíben que los ciudadanos utilicen Internet para “alterar el orden social o perjudicar el interés público” (HRC, 2016, p.11), aunque no hay definición de estos términos generales. La legislación mencionada es vaga y no debe permitirse definir el alcance de un derecho, ya que no da límites claros a los que uno puede confiar –el concepto mencionado puede, literalmente, ser cualquier cosa que las autoridades desearían que fuera, y cambia por su voluntad–.
3) El papel de los PSI.- Cuando los Gobiernos utilizan leyes inadecuadas para prescribir la censura en línea, los proveedores de servicios de Internet tienen que mejorar su diligencia para respetar los derechos humanos, para cumplir con las normas internacionales sobre el EEI (ONU, 2011), pero ¿es siempre posible? ¿No tendrían los propios PSI sus propios intereses a defender, y tratar de evitar la responsabilidad –especialmente en estos países donde deberían ser más diligentes en la protección de los EE–? Al equilibrar sus propios intereses y la protección de los intereses de los clientes, existen tres normas diferentes para responsabilizar a un intermediario por el contenido de terceros: i) el modelo de responsabilidad objetiva; ii) el modelo de puerto seguro; y iii) el amplio modelo de inmunidad.
El modelo de responsabilidad estricta: De acuerdo con esta norma, la más comúnmente vista implementada por regímenes totalitarios, los intermediarios pueden ser responsables en cualquier caso por cualquier contenido de terceros, siempre y cuando el contenido viole una norma del Estado. En tales casos, las empresas se inclinan, cuando no es necesario, a supervisar todo su contenido todo el tiempo (artículo 19, 2013, p.7).
Modelo amplio de inmunidad o modelo de orden judicial: Este estándar otorga inmunidad total a los PSIs, eximiéndolos de todo y cualquier tipo de monitoreo de contenido, hasta la emisión de una orden judicial. Bajo esta lógica, los Proveedores de Servicios de Internet son tratados como simples mensajeros, y no como responsables del contenido producido por otros. Es común afirmar que, para este modelo, los PSI son meros conductos para la transmisión del mensaje. Esta protección, sin embargo, sólo se concede a aquellos que no son considerados Editores. Sobre la manipulación del contenido o la exposición selectiva, el intermediario genera un vínculo entre sí mismo y el contenido, siendo susceptible de responsabilidad si el contenido viola la ley (artículo 19, 2013, pág. 7).
Dos ejemplos de estatutos consagrados en esta lógica son: la Declaración Conjunta de la OSCE sobre Libertad de Expresión e Internet[4]; y la Ley de CyberCrime de 2015 de Tanzania que exime a los proveedores de responsabilidad si “inmediatamente eliminan o deshabilitan el acceso a la información después de recibir una orden de hacerlo de la autoridad pertinente” (HRC, 2016).
El modelo de puerto seguro: Este es el estándar que da origen al llamado procedimiento de “aviso y retirada” (NTD), y otorga inmunidad a los PSIs si cumplen con ciertos requisitos. En este sentido, los PSIs no pueden ser considerados responsables si, después de recibir un aviso de los consumidores que indican la ilegalidad de un contenido, lo eliminan con prontitud. Bajo esta norma, no es necesario probar la ilegalidad de un contenido ante un tribunal (artículo 19, 2013, pág. 7). Por lo tanto, prescribe la inmunidad para los PSI que inconscientemente transmiten o almacenan contenido que podría estar en contra de la ley, como el caso de los hipervínculos que conducen a material ilegal (Ahlert; Marsden; Yung, 2004).
En la UE, la Directiva de la CE sobre Comercio Electrónico establece el marco menos definido y maduro de las DTN. Su artículo 46[5] estipula que la responsabilidad del PSI está sujeta a limitación de tal manera que los proveedores sólo pueden ser considerados responsables si tenían “consciencia o conocimiento real” y no eliminaron o desactivaron la información. Al analizar esta disposición, surgen algunas preguntas importantes: ¿qué es exactamente un conocimiento real? ¿Se puede considerar un simple e-mail informando de la ilegalidad de un contenido el conocimiento real? ¿Debería haber un procedimiento formal para marcar los puestos? ¿Qué sucede si una empresa decide activamente vendarse los ojos a los flaggings, con el fin de evitar conocer la existencia de contenidos ilegales en su servidor? (Ahlert; Marsden; Yung, 2004).
Conclusión.- A partir de los métodos presentados, el estándar de aviso y retirada es el más adaptable, pero tiene ventajas y desventajas. En el lado positivo, reduce significativamente el tiempo y los costos de los litigios, pudiendo dar respuestas rápidas y efectivas a las quejas de los consumidores, preservando potencialmente los derechos humanos que se descuidaban en otras normas. Sin embargo, ya que puede ser oportuno y económicamente demasiado exigente para muchos PSIs para hacer frente a cada notificación, algunos pueden simplemente eliminar todos los contenidos que han sido marcados. Esto crea un mecanismo de censura privado que causa un efecto de enfriamiento, una acción que a pesar de su restricción de la Libertad de Expresión, no generaría responsabilidad para la compañía censora bajo los actuales estándares de los EE. Por otro lado, la empresa también puede cegarse a los flaggings con el fin de no saber un problema que está sucediendo, lo que podría generar un ambiente de red social hostil.
Por otra parte, los organismos internacionales de derechos humanos ya han puesto en tela de juicio la norma de las DTN, ya que los actores privados no estarían adecuadamente equipados para evaluar la legalidad de un discurso. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos defiende que “los actores privados carecen de la capacidad de ponderar los derechos e interpretar la ley de acuerdo con la libertad de expresión y otros estándares de derechos humanos”, y el Comité de Derechos Humanos refuerza las críticas en el sentido de que esta falta de capacidad “puede deberse a limitaciones de recursos, falta de supervisión y rendición de cuentas, o potenciales conflictos de intereses” (HRC, 2016, p.12).
Definitivamente polémicas, las normas sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet ya están configurando la forma en que las empresas influyen en nuestra libertad de expresión día a día. Por ejemplo, de acuerdo con las reglas internas de Facebook, es aceptable publicar una bandera confederada, ya que “es un mensaje polémico, pero no odioso”. Por otro lado, al publicar una imagen de una marcha nazi, aunque no sea real, Facebook puede eliminarla. Por el contrario, no considera como discurso dañino la imagen de un gato siendo quemado vivo por una mujer china, porque sería “sólo mostrar procesamiento de alimentos” (The Guardian, 2017). Si queremos disfrutar de nuestros derechos al máximo, es tiempo de pensar y hablar sobre los beneficios y los peligros de cada uno de estos estándares.
[*] La versión original de este artículo es en idioma inglés, la traducción del mismo corresponde a Lucía Bellocchio.
[**] Maestría por la Universidad de Cambridge (septiembre 2017), licenciada en Derecho por la Universidad de Sao Paulo. Becaria de Santander Universidades, realizó intercambio en la Universidad de Coimbra. Ganadora del 7° Concurso Nelson Mandela de Derechos Humanos y fue becaria del Curso Implementación de Derechos Humanos de la Universidad de Lucerne (Peter Coenen Scholarship). Actualmente, es alumni officer del Curso de Lucerne, entrenadora del equipo USP por el 9° Concurso Nelson Mandela de Derechos Humanos. Investigadora del Proyecto Privacidade Brasil.
[***] Licenciado en Derecho por la Universidad de Sao Paulo, nominado al Premio Jóvenes Juristas por la tesis “Lo Susceptible de decidirse: Análisis jurisprudencial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la legitimidad popular y derecho de las minorías”, ha supuesto la concentración de Derechos Humanos de la Universidad Stanford y realizó una visita profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en la Relatoría de Derechos LGBTI de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ganador del 20º Concurso Interamericano de Derechos Humanos de American University. Becario en el Curso Implementación de Derechos Humanos de la Universidad de Lucerne, por la Universidad y por el Ministerio de Asuntos Exteriores de Suiza. Militante de derechos LGBT, cofundador Frente LGBT de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, Brasil.
[1] Sunday Times (No. 1) v. the United Kingdom, judgment of 26 April 1979, Series A No. 30; Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A No. 103; Incal v. Turkey, judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV; Oberschlick (No. 1) v. Austria, judgment of 23 May 1991, Series A No. 204; Otto-Preminger-Institut v. Austria, judgment of 20 September 1994, Series A No. 295-A, entre otros.
[2] “Comité de Derechos Humanos 10. Condena inequívocamente las medidas para impedir o interrumpir intencionalmente el acceso a la información en línea o su difusión en violación del derecho internacional de los derechos humanos y pide a todos los Estados que se abstengan de aplicar esas medidas y las pongan fin” (CDH, 2016); “17. El cifrado y el anonimato son especialmente útiles para el desarrollo y el intercambio de opiniones, que a menudo se producen a través de la correspondencia en línea como el correo electrónico, mensajería de texto y otras interacciones en línea. La criptografía proporciona seguridad para que las personas sean capaces de que las comunicaciones sean recibidas únicamente por sus destinatarios, sin interferencia o alteración, y que las comunicaciones que reciben están igualmente libres de intrusión” (véase A / HRC / 23/40 y Corr.1, párrafo 23). Dado el poder de los metadatos (Véase A / HRC / 27/37, párrafo 19), el anonimato puede desempeñar un papel crítico en la obtención de correspondencia. Además de la correspondencia, los mecanismos internacionales y regionales han interpretado “(…) 21. El derecho a tener opiniones sin interferencia incluye también el derecho a formar opiniones. Los sistemas de vigilancia, tanto Dirigida y masiva, pueden socavar el derecho a formarse una opinión, ya que el miedo a la divulgación involuntaria de la actividad en línea, como la búsqueda y la navegación, probablemente disuade a los individuos de acceder a la información, particularmente cuando tal vigilancia conduce a resultados represivos” (HRC, 2015) que regulan los discursos, prohíben el cifrado y / o el anonimato, los cierres de Internet, la vigilancia, etc.
[3] Regulación de discursos, prohibición de cifrado y / o anonimato, cierre de Internet, vigilancia, etc.
[4] Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, Declaración Conjunta: 2.a Nadie que simplemente provea servicios técnicos de Internet tales como el acceso, la búsqueda, la transmisión o el almacenamiento en caché de información, debe ser responsable del contenido generado por otros, difundidos mediante esos servicios, siempre que no intervengan específicamente en ese contenido ni se nieguen a obedecer una orden judicial para suprimir ese contenido, cuando tengan la capacidad de hacerlo (“principio del mero conducto”). Segundo. Debería considerarse la posibilidad de aislar totalmente a otros intermediarios, incluidos los mencionados en el preámbulo, de la responsabilidad por el contenido generado por otros en las mismas condiciones que en el apartado a) del párrafo 2. Como mínimo, no se debería exigir a los intermediarios que supervisen el contenido generado por los usuarios y no deberían estar sujetos a normas de extracción de contenido extrajudicial que no proporcionen una protección suficiente para la libertad de expresión (que es el caso de muchas de las normas de “aviso y retirada” actualmente aplicadas).
[5] Para beneficiarse de una limitación de responsabilidad, el proveedor de un servicio de la sociedad de la información, consistente en el almacenamiento de información, al obtener un conocimiento real de la conciencia de actividades ilegales tiene que actuar con rapidez para eliminar o deshabilitar el acceso a la información de que se trate; la supresión o la inactivación del acceso debe llevarse a cabo en el respeto del principio de libertad de expresión y de los procedimientos establecidos a tal efecto a nivel nacional; la presente Directiva no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de establecer requisitos específicos que deben cumplirse con celeridad antes de la retirada o la inactividad de la información.
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