Derecho Para Innovar
El art. 526 del CCyC y los hijos: una aparente discriminación que no es tal
Por Silvana Rodríguez Musso*Cierta doctrina –minoritaria por cierto- ha pretendido remarcar que el artículo 526 establece una franca diferencia entre los hijos nacidos de uniones convivenciales respecto a los matrimoniales –por el límite temporal de la atribución de vivienda- esbozando una supuesta inconstitucionalidad de la norma. Quienes se enrolan en esta posición yerran, a mi criterio, en el encuadre legal pretendido.
Cuando hablamos de atribución de la vivienda respecto de “los hijos” -de una unión convivencial o matrimonial- obligadamente nos tenemos que referir al artículo 659 y no al 526 del Código Civil y Comercial.
El propio Código en su estructura ubica ambos artículos en títulos diferentes porque están destinados a regular situaciones distintas.
El artículo 526 está dirigido a normar las relaciones entre los convivientes (adultos) y no la obligación alimentaria de los progenitores de proporcionar una vivienda a sus hija/os. Es por ello, que se fija a la atribución un plazo máximo de dos años para garantizar al conviviente que no se le ha otorgado el uso del inmueble que su derecho no se vea limitado por un tiempo excesivo, sino hasta que el otro logre proporcionarse por sus propios medios una vivienda.
Sin embargo, cuando existen niña/os menores de edad, el límite en el plazo fijado por la norma no debe ser tomado en cuenta ya que debe priorizarse principalmente el interés superior de éstos y, en consecuencia, se les debe garantizar la vivienda hasta su mayoría de edad por sobre el derecho de propiedad que poseen los progenitores, siendo en consecuencia aplicable el artículo 659 que detalla el contenido de la obligación alimentaria.
Como puede observarse en el Código Civil y Comercial dicha obligación se encuentra incluida dentro del Título VI de la “Responsabilidad Parental” en el Capítulo 5 referente a los “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos”.
El derecho de los alimentos de las niñas, niños y adolescentes constituye un presupuesto esencial para la realización de todos sus derechos. Los derechos alimentarios de los niños y jóvenes deben ser comprendidos y dimensionados hoy a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos.
La vivienda es uno de los principales derechos que deben garantizar los padres para lograr que las niñas, niños y jóvenes crezcan en un ambiente digno y acorde a sus necesidades conforme lo prevé en su artículo 27 inciso 3) de la Convención sobre los Derechos del Niño, integrante del bloque constitucional.
De este modo se han manifestado Kemalmajer de Carlucci y Molina de Juan: “…Este límite no rige cuando hay hijos menores de edad o con capacidad restringida, porque en este caso, ellos son los verdaderos beneficiarios de la atribución del uso…”[1]
De la misma manera Herrera y Pellegrini se han expresado: “…. Es decir, el límite de la atribución de la vivienda de dos años fijado en el art. 526 se refiere a la relación entre los convivientes, pero ello no impide que se amplíe en virtud de la obligación alimentaria que también pesa sobre los progenitores extramatrimoniales. … Una vez más: los hijos son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores y el rubro vivienda integra tal obligación[2].
Si entendiéramos que el plazo máximo establecido en el artículo 526 resulta aplicable existiendo hijos menores de edad, ello implicaría que el nuevo Código Civil y Comercial en el punto en cuestión, pese a sus grandes avances en materia de familia dejaría un gran vacío y desigualdad referente a la protección de la vivienda para los hijos nacidos de éstas uniones. Claramente existiría una inequidad o injusticia del sistema que se manifestaría en la discriminación y trato desigual entre hijos extra o matrimoniales que arduamente la doctrina y jurisprudencia actualizada venían pregonando por su total eliminación.
Entender el artículo de ese modo conllevaría a considerarlo inconstitucional ya que atentaría contra el principio de igualdad ante la ley que plasma el artículo 16 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional artículo 75 inciso 22) de la misma, en especial el artículo 2 inciso 2) de la Convención sobre Derechos del Niño.
Asimismo, esta interpretación se contrapondría también con el propio Código ya que el principio de igualdad de los hijos se encuentra reconocido expresamente en el artículo 558.
Así lo ha entendido la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones.[3]
Similar análisis efectúa el Juzgado de Familia Nº Seis de la Provincia de Buenos Aires en autos “S.M.L. C/R.M.A. S/MATERIA A CATEGORIZAR”, Registro Nº 121-S Folio Nº612/639, 16 de mayo de 2018.-
Ahora bien, más allá de la normativa de fondo mencionada y los citados precedentes, existe un plexo de derechos consagrados a nivel internacional con reconocimiento constitucional, que hacen necesaria su aplicación operativa más allá de estas disyuntivas. La aplicación de las normas de derecho internacional no es una facultad para los jueces sino un deber impuesto (artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial).
En virtud de ello, cobra relevancia el tan mentado interés superior del niño receptado por el Código Civil y Comercial (artículo 639), como así también en Tratados y Convenciones Internacionales: artículos 2, 3, 9, 18 y 27 de la Convención de Derechos del Niño, artículo 25 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1.1, 17 inc. 5, 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, etc.
Claramente, la interpretación integral y sistemática del Código Civil y Comercial desde la perspectiva del derecho internacional constitucional/convencional y en consecuencia de los derechos humanos, no deja lugar a dudas que la atribución del uso de la vivienda existiendo hija/os menores de edad, debe ser resuelto a la luz de la obligación alimentaria en el marco de la responsabilidad parental de sus progenitores.
[*] Ayudante Interino Simple, Civil V (Familia y Sucesiones) Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa.
[1] KEMALMAJER DE CARLUCCI, Aída y Mariel F. MOLINA DE JUAN “La Protección de la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial”. Actualización Jurídica Iberoamericana, núm. 2, Feb. 2015, Pág. 110-111.
[2] HERRERA, Marisa y PELLEGRINI, María Victoria: “La protección a la vivienda familiar en el nuevo Código Civil y Comercial”.
[3] M., C. M. y otros vs. D., D. A. s. Alimentos, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala D, 08-09-2017; RC J 6752/17.
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