DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Gestación por sustitución: Las cosas por su nombre, ni alquiler de vientre ni maternidad subrogada. Estado actual en la Argentina. (Parte II)

Por Mariana Rodríguez Iturburu

En la columna anterior pretendimos clarificar conceptos y sentar las bases sobre los cuales se cimenta esta técnica de reproducción humana asistida denominada gestación por sustitución (GS en adelante) por la cual una persona, denominada gestante, sin aportar su material genético (óvulos), lleva adelante un embarazo a partir de la transferencia de un embrión conformado con material genético de los futuros progenitores -comitentes- y/o de terceras personas, donantes de gametos. Va de suyo que el nacido a través de dicho procedimiento, sólo tiene vínculos jurídicos de filiación con el/los comitentes/s.

Sin embargo, en el ínterin de la publicación de estas columnas de opinión, acontecieron muchas novedades que giran en torno a este tema y que aquí actualizamos y sintetizamos de la siguiente manera:

• Se presentaron 4 (cuatro) nuevos proyectos de ley^[1] en lo que va del año 2018.
• Se dictaron 2 (dos) nuevas sentencias^[2], siendo en total 25 (veinticinco) fallos dictados en primera instancia en favor a esta práctica.
• Hacemos esta salvedad, porque de los 25 fallos, dos de ellos no se encuentran firmes, uno por apelación del Asesor de Menores de Primera Instancia a la sentencia de primera instancia, revocado por la Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,^[3] y el segundo de los mencionados^[4], si bien fue ratificada la sentencia de primera instancia por la citada Sala H^[5] la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, dedujo recurso extraordinario federal contra el pronunciamiento de la Alzada. Vaya paradoja que se trata del mismo Tribunal de Primera y Segunda Instancia, de decisiones opuestas en Alzada, que replican en una misma familia que ha tenido niños mediando este procedimiento de reproducción humana asistida, y que llegan al tratamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien tiene la oportunidad de marcar un referente fundamental en esta materia, máxime por tratarse de una pareja del mismo sexo.
• Asimismo, y amén de estos precedentes mencionados, una acción colectiva fue presentada ante el Fuero Contencioso Administrativo Federal y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires abordando esta temática, y la Sala I de la Cámara de Apelaciones^[6], hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Ciudad y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) en el amparo colectivo cuyo objeto perseguía que se ordene al GCBA que “…inscriba a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante SIN voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo” “Las características del caso planteado, involucran la decisión de una cuestión registral (y, por ende, local) consistente en la forma en que deben anotarse los nacimientos de menores acaecidos por el procedimiento de “maternidad subrogada” y no filiatoria (esta última propia de los juzgados nacionales en lo civil conforme la ley 23.637)”.
• A raíz de esta acción colectiva, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de CABA a través de DISPOSICIÓN N.º 93/DGRC/17 del 13 de octubre de 2017, autorizó la inscripción, en términos preventivos, de los nacimientos de los menores nacidos por Técnicas de Reproducción Humana Asistida de alta complejidad, denominada gestación solidaria, bajo los siguientes presupuestos de otorgamiento a saber: 1) Que se trate de menores nacidos en el país por el método de gestación solidaria realizada en el país; 2) Que la voluntad procreacional de los progenitores haya sido expresada en forma previa, libre e informada.; 3) Que la gestante previa y fehacientemente hubiera expresado no tener voluntad procreacional y 4) Que la inscripción deberá hacerse en términos preventivos, además debiendo los datos de la gestante ser asentados en el legajo (art 1º).

Como corolario podemos advertir, tal como lo decíamos al inicio de estas presentaciones la gestación por sustitución, más allá de sus complejidades y detractores, ya es parte de nuestra realidad y que debe ser debe ser legislada con suma inmediatez, para garantizar los principios constitucionales y convencionales tanto de los comitentes, como de la gestante y del/ los niño/s nacidos mediante estos procedimientos que se traducen en el resguardo a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminado  y a conformar una familia.

 

 

 

 

^[1]* Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA) Proyecto de Tesis “La instrumentación de la voluntad procreacional en la filiación derivada del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.”

Dichos proyectos son los que siguen 1) Cámara de origen Diputados bajo el expediente 0084-D-2018 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. MODIFICACIÓN. INCORPORACIÓN DE LA GESTACION POR SUSTITUCION del 02/03/2018. Presentado por la Dip. RACH QUIROGA, ANALIA (FPV-PJ); 2) Proyecto Nº 0630-D-2018 s/TECNICA DE GESTACIÓN SOLIDARIA. RÉGIMEN. MODIFICACION DEL ARTICULO 562 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, SOBRE VOLUNTAD PROCREACIONAL Presentado por la Dip Ferreyra el 9/03/2018, 2) Proyecto de Ley Nº 1374-D-2018 GESTACION POR SUSTITUCION. RÉGIMEN. Del 22/03/2018 WECHSLER, MARCELO GERMAN (PRO, Disponible on line http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=1374-D-2018&tipo=LEY y 4) Proyecto poresentado por el senador Julio Cobos (UCR) para legalizar esta práctica. La iniciativa establece los requisitos tanto para los gestantes como para los comitente/s, quienes deben ser “plenamente capaces” y prestar su consentimiento previo. Además, en caso que no fueran argentinos, tendrán que tener una residencia de cinco años en el país. Ambas partes tendrán derecho a contar con asesoramiento médico-legal y se estipula la creación de un Registro Nacional de Gestantes por Sustitución. El proyecto indica además que la mujer gestante debe haber dado a luz, al menos, un hijo propio, no puede haberse sometido al procedimiento de gestación más de dos veces y puede tener hasta 40 años. Al cierre de este comentario no estaba subido a la página web de la HCDN dicho proyecto. Información disponible en http://www.parlamentario.com/noticia-108474.html del 28/03/2018

^[2] Nro. 24) Juzgado de Familia Nº 1 de Mendoza en autos “S. M. S.; T. C. J.; B. P. V.   POR MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS” EXPTE. N.º 3360/16 del 15/02/2018 inédita y 25) Juzgado de Familia N.º 6 del Depto. Judicial de San Isidro, autos “S., M. J y OTROS s/ AUTORIZACION JUDICIAL” Expte SI – 47948 – 2016 del 2/03/2018 inédita

^[3] Nos referimos a la causa del Juzgado Nacional en lo Civil N.º 4 del 30 de junio de 2016 en autos “S. T., A y otro s/Inscripción de nacimiento”, inédito.

^[4] Fallo del Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, en autos caratulados “S. T., V. s/inscripción de nacimiento”, del 20/10/2017, inédito.

^[5] La sentencia de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de grado, que declaró la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la nación y, en consecuencia, ordenó la inscripción de nacimiento del niño V., como hijo de H.T y C.A.S.

^[6] Cám. Contencioso Administrativa y Tributaria, Sala I, CABA, “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Y OTROS CONTRA GCBA y otros SOBRE AMPARO -OTROS Número: EXP A1861/2017-0”, 6/08/2017, disponible online http://public.diariojudicial.com/documentos/000/075/320/000075320.pdf

 

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