Doctrina en dos páginas

Igualdad en la diversidad, la propuesta de la OC/24-17 de la CIDH

Por Paula Siverino Bavio

El 8 de enero de 2018 se hizo pública la Opinión Consultiva 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos firmada el 24 de noviembre de 2017 sobre Identidad de Género e Igualdad y No Discriminación a parejas del mismo sexo (en adelante OC-24/17), pedida por el Estado de Costa Rica el 18 de mayo de 2016.

En su presentación, Costa Rica solicitó a la Corte IDH se expida sobre el alcance de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto de la protección del derecho a la identidad de género de las personas trans y los derechos de las parejas del mismo sexo, así como la compatibilidad de su normativa interna. Como corolario de un largo proceso que incluyó casi un centenar de informes técnicos y amicus curiae y dos intensos días de audiencia en mayo del 2017, de los que tuve el privilegio de participar, la Corte dejó claramente establecida la línea que deberán seguir las legislaciones en aquellos países que aún no contemplen, como lo hace la Argentina, el matrimonio igualitario y una ley de identidad de género con base en la despatologización de las identidades trans. De esta manera la Corte IDH profundiza las líneas trazadas en Atala Riffo vs Chile y Duque vs Ecuador, apartándose del modelo de otros tribunales internacionales de referencia como el TEDH al fijar las más altas pautas de respeto y protección de los derechos LGBTI, sin medias tintas ni gradualismos.

Las principales pautas establecidas por la Corte:

• Recuerda que las personas LGBTI sufren violencias física, psicológica, sexual^[1], además del estigma social, exclusión y prejuicios e introduce la discriminación “oficial” padecida en la forma de leyes y políticas estatales de penalización de la homosexualidad y negativa de acceso a beneficios sociales^[2].
• Recalca que esta se realiza al amparo de la cultura, la religión y la tradición e invita a los Estados “a erradicarla cultivando un sentido de empatía (…) y promoviendo una mentalidad abierta y de respeto a la diversidad biológica de los seres humanos”^[3], señalando las transversalidades de la discriminación (étnica, socio económica, etaria, conflicto armado, etcétera).
• Advierte sobre el daño a la salud psíquica y riesgo de vida de niños y adolescentes LGBTI por los disvalores prejuiciosos a los que se ven expuestos.
• Refuerza lo ya dicho en el 2012 respecto a que la identidad de género y la orientación sexual son categorías protegidas por la Convención, agregando a las expresiones de género. Ninguna norma puede disminuir o restringir en modo alguno los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, identidad o expresión de género^[4] así como que “la falta de consenso al interior de algunos países sobre el pleno respeto [de los derechos de las personas LGBTI] no puede ser considerado como argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar la discriminación histórica y estructural que estos grupos de personas han sufrido”.^[5]
• Reconoce que la Convención protege el derecho a la identidad, merced el reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y la protección de la vida privada, en estrecha relación con la autonomía de la persona y su capacidad de autodeterminarse y autogobernarse^[6], esencial a su dignidad humana.^[7] El derecho a la identidad es a la vez autónomo y relacional, protegido también por el derecho a la libertad de expresión^[8] y estrechamente ligado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica^[9], lo cual conlleva asegurar mecanismos sencillos para adecuar la identificación legal.
• Entiende que sexo y género son parte de una construcción identitaria, resultado de una decisión libre y autónoma, sin que deba estar sujeta a la genitalidad,^[10] debiendo primar el sexo psicosocial al morfológico a fin de respetar el derecho a la identidad sexual y de género, advirtiendo que el requisito de certificados médicos perpetúa el esquema binario de género^[11]. Determina así la despatologización legal de las identidades trans al colocarlas en pie de igualdad con otras identidades ya reconocidas.^[12]
• Establece que el derecho a definir la identidad sexual y de género así como a tener documentación acorde a ella está protegido por la Convención Americana al proteger el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), la privacidad (art. 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3) y el derecho al nombre (art.18)^[13] y debe garantizarse mediante un proceso sencillo, preferentemente gratuito y administrativo basado solo en su consentimiento informado, sin requerir estudios médicos o de otro tipo^[14], menos aún cirugías de reasignación o esterilización^[15].
• Los niños, niñas y adolescentes son titulares del derecho a la identidad, deben tomarse medidas de protección específicas conforme los principios de: interés superior del niño, progresividad, no discriminación, respeto a la vida, supervivencia y desarrollo, y a ser oído en todo proceso que lo afecte^[16].
• Considera que la Convención protege el vínculo familiar entre personas del mismo sexo, con todos sus efectos patrimoniales y personales, ^[17]y los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras legales ya existentes incluido el matrimonio^[18] ya que no existen distinciones convencionalmente aceptables. Los que tuvieran dificultades institucionales para ello deberán de todos modos garantizar la paridad de derechos.^[19]

Si bien ameritaría un comentario más extenso, vale señalar que hemos echado de menos la mención más explícita a los infantes con cuerpos disidentes o intersex, de modo de proteger su integridad y alertar sobre las cirugías tempranas, innecesarias e irreversibles. Es muy interesante observar, por otra parte si la temática intersex debiera tratarse con aquellas LGBT o pertenece a otra esfera de protección y reflexión social.

Esta Opinión Consultiva ha generado repercusiones en los países de la Región, particularmente en aquellos donde las facciones conservadoras tienen una fuerte presencia política, como es el caso de Costa Rica, donde el candidato presidencial – un predicador evangélico que obtuvo la mayor intención de voto -, basó su exitosa- campaña en pregonar contra los “horrores” de la OC 24, a la que considera la antesala de Sodoma y Gomorra o en el Perú, donde el Congreso de mayoría fujimorista se opone sistemáticamente a cualquier reconocimiento de derechos de la población LGBTI.

El gran desafío es entonces encontrar los modos y niveles de implementación de la OC-24. En la Región funcionan diversas alianzas (académicxs, activistas, políticxs, magistradxs, comunicadorxs, abogadxs, ONG’s) desde las que estamos explorando los modos de hacer efectivo el goce de los derechos reconocidos. Debido a la coyuntura reaccionaria en varios países que vuelve imposible pensar al corto plazo en cambios legislativos, el litigio estratégico parece ser la herramienta más idónea para lograr cambios de manera progresiva. Las campañas comunicacionales, llevadas adelante por algunos organismos estatales y por ONG’s en aquellos países donde el Estado niega aun derechos, son también de vital importancia.

Todos Somos Iguales en Dignidad y Derechos y “todos” es una palabra que no admite interpretación. Con la OC-24 ello es una cuestión ya no solo legalmente indisputable sino éticamente elemental: las personas LGBTI son seres humanos con plena ciudadanía. Sostener lo contrario es inmoral, sin “peros”.

 

^[1]*Doctora en Derecho (UBA) especialista en Bioética y Derechos Humanos. Consultora e investigadora en Sexualidad, Género y Derechos Humanos. psiverino@hduarte-lex.com

 Numerales 36 a 38.

^[2] N. 39

^[3] N. 40

^[4] N. 78 y 79

^[5] N. 84

^[6] N.89

^[7] N. 88

^[8] N. 96 En la presentación ante la Corte hicimos hincapié en este elemento, al considerar que el grado radical de afectación que implica la vulneración del derecho a la identidad equivale a verse privado en los hechos de personalidad jurídica.

^[9] N. 96, 103, 104.

^[10] N. 94

^[11] N. 95 y 130

^[12] N. 100

^[13] N.115

^[14] N.121 a 130

^[15] N. 145 a 147

^[16] N.150 a 156

^[17] N.187-199

^[18] N.219

^[19] N 22

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