Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÀGINAS Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 35 – 21.02.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Algunas reflexiones sobre la filiación de los hijos en parejas homosexuales

Por Paloma González Durán

La sanción de la Ley de Matrimonio Civil Nº 26.618[2] (conocida como Ley de Matrimonio Igualitario) produjo un cambio en la estructura normativa al reconocerse el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio. Para lograr el pleno ejercicio de los derechos que la ley reconoce, debían readecuarse las regulaciones en materia de derecho de familia con el objeto de abarcar a los matrimonios conformados por personas del mismo sexo.

Específicamente en lo concerniente a la filiación de los hijos, fue necesario que la misma ley modificara el artículo 36 inc. c) de la Ley de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Nº 26.413[3] incluyendo en su articulado que “la inscripción deberá contener (…) en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad.” [4] Mediante esta normativa se establece expresamente que los niños/as nacidos/as durante el matrimonio de personas del mismo sexo podrán ser inscriptos con la filiación de su madre biológica y de su cónyuge.

Ahora bien, esta ampliación de derechos a un sector determinado conlleva una desigualdad para aquellos niños/as nacidos/as con anterioridad a la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario. Esta situación fue receptada por el Decreto 1006/2012 donde, con carácter excepcional y por el término de un año (prorrogable por otro año más), se establece la posibilidad de completar la inscripción de los niños/as menores de 18 años de edad de matrimonios conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley 26.618. El trámite debía hacerse ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas con el pleno consentimiento de ambos cónyuges. En sus fundamentos el decreto establece que “Que es función del Estado asegurar al niño la protección necesaria para su bienestar (…) Que la presente medida encuentra fundamento en la urgencia de evitar las excesivas demoras que padecen muchísimos niños, niñas y adolescentes para acceder a su completa inscripción, con todos los perjuicios que tal circunstancia les acarrea y la restricción al ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos.[5]

Aun así, el marco de aplicación de la ley y, por ende, el ejercicio de los derechos de las parejas homosexuales y de los niños/as continúa siendo acotado. Cabe preguntarse sobre los niños/as nacidos/as de parejas homosexuales que no contrajeron matrimonio, ya sea porque se produjo una separación previa a la sanción de la ley o porque no es deseo de la pareja contraer matrimonio civil.

De este modo, adquirió gran relevancia la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) donde se lograron esclarecer las figuras introducidas por las leyes previas. El CCCN introduce una tercera fuente de filiación: por técnicas de reproducción humana asistida.[6] Asimismo, se supera el requisito de contraer matrimonio civil, estableciéndose que la filiación podrá ser matrimonial o extramatrimonial.

En la cláusula transitoria tercera[7] del CCCN introducida por la Ley 26.994 se regula respecto a los niños/as nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida con anterioridad a la sanción del CCCN. Allí se establece que los niños/as nacidos/as por medio de estas técnicas “son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido”. De este modo, se posibilita completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil “con el consentimiento de la otra madre o padre que no figura en dicha acta”.

A diferencia de las normativas anteriores, la cláusula transitoria tercera resulta esclarecedora respecto a la filiación de los hijos de parejas homosexuales, y abarca la totalidad de escenarios que pueden dar lugar a la inscripción de un/a niño/a. De este modo, se ven superados los vacíos legales expuestos precedentemente. Asimismo, se quita la obligatoriedad de contraer matrimonio y de la doble conformidad por parte de ambas cónyuges.

Mediante la normativa legal analizada, pareciera que se encuentra zanjada la problemática. Sin embargo, resta lograr su aplicación por parte de los organismos administrativos obligados por ley. El organismo “100% Diversidad y Derechos” señala “ la necesidad de garantizar prácticas registrales no discriminatorias ya que aún hoy, en todo el país, los registros civiles realizan interpretaciones restrictivas de las leyes e impiden la correcta inscripción de nacimientos, matrimonios y cambios de identidad de género que afectan al conjunto de la comunidad LGBT”[8]

La vulneración de los derechos subsiste en aquellos casos donde la madre que no figura en el acta no cuenta con la conformidad de la progenitora biológica del/la niño/a. Nótese que en un caso similar en una pareja heterosexual bastaría el reconocimiento del padre ante el Registro Civil para ser emplazado como progenitor del/la niño/a.[9] Sin embargo, cuando se trata de completar el acta de nacimiento de un/a niño/a con su madre, el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas realiza una interpretación restringida de la ley impidiendo el acceso al derecho consagrado en el CCCN.

Dentro del marco de lo descripto, se puede analizar el conflicto en el caso “B., M.C. c/ G.C.B.A. s/ filiación”[10] donde la Sra. B., M.C. promueve acción de amparo ante la omisión del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en dar respuesta a la solicitud de inscripción de la filiación materna de la Sra. B., M.C. como madre de M.E.S.  En su resolución de fecha 10/08/2017, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió al respecto considerando que el amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no resultaba ser la vía idónea y declaró que corresponde la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil. En dicho fuero tramitó el proceso de filiación iniciado por la Sra. B., M.C. contra la madre biológica de M.E.S., el cual cuenta con sentencia firme rechazado in limine la demanda por falta de legitimación activa.

Lo pretendido por la accionante encuentra adecuada respuesta en la regulación establecida en el CCCN. El único obstáculo acreditado en este caso resulta de índole esencialmente administrativa: la negativa del Registro Civil a que una niña sea reconocida, como hija, por dos madres.

En esa línea de pensamiento, podemos inferir que la acción de amparo intentada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta ser la herramienta idónea para arribar a una solución expeditiva, más aun teniendo en cuenta que se encuentran involucrados derechos personalísimos de una niña vinculados con el derecho a la identidad y a la protección de la familia.

A modo de conclusión, se advierte la ampliación del derecho filiatorio de los hijos en parejas homosexuales plasmada en el avance normativo desde la sanción de la Ley 26.618. Sin embargo, aún subsiste la reticencia a su aplicación por parte de los operadores administrativos y judiciales que conlleva  la grave vulneración de derechos convencionales y constitucionales.

Ante el incumplimiento normativo de los órganos administrativos y la falta de respuesta Poder Judicial, se vulnera la garantía de efectividad de los derechos humanos.

[1]? Abogada (UBA). Maestranda de la Maestría en Derecho Civil Constitucionalizado. Se desempeña en el ámbito del derecho de familia en la Defensoría General de la Nación.

[2] Ley Nacional de Matrimonio Civil Nº 26.618.

[3] Ley Nacional del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Nº 26.413.

[4] Artículo 36 de la Ley Nacional Nº 26.413.

[5] Decreto Nº 1006/2012, Presidencia de la Nación.  Fecha de publicación: B.O. 3/07/2012.

[6] Código Civil y Comercial de la Nación, Título V, Capítulo 1, artículo 558, en su parte pertinente dice: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.”

[7] Ley Nacional Nº 26.994, artículo 9, cláusula transitoria tercera: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación).

[8]https://100porciento.wordpress.com/2016/03/11/100-diversidad-y-derechos-se-reunio-con-las-autoridades-del-registro-civil-de-la-ciudad-de -buenos-aires/

[9] Esta situación general una grave vulneración al principio de igualdad y no discriminación consagrada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos  Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2.1, 7 y 23), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (2.1, 3, 4.1, 20.2, 23.4, 24.1 y 26) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1.1, 13.5, 17.2, 24 y 27.1).

[10] Expediente Nº CSJ 593/2015/CS1 caratulado “B., M.C. c/ G.C.B.A. s/ filiación”

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