DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Gestación por sustitución: Las cosas por su nombre, ni alquiler de vientre ni maternidad subrogada. Estado actual en la Argentina.

Por Mariana Rodríguez Iturburu

En las últimas semanas, distintos artículos y medios periodísticos abordaron un tema tan complejo y tan real como lo es la gestación por sustitución, bajo distintas denominaciones: gestación subrogada, vientre de alquiler, maternidad subrogada e incluso maternidad de vientre.^[1]

Como punto de partida y para comprender esta figura tan controversial, debemos llamar las cosas por su nombre y referirnos de una buena vez a esta práctica como “Gestación por Sustitución” (en adelante, GS) ya que éste es el término correcto que debe emplearse al denominar esta técnica de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA) de alta complejidad, por ser el más neutral y abarcativo de la figura como tal^[2], siguiendo los lineamientos receptados por el entonces Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial que, precisamente, pretendía regular esta técnica, la cual fue eliminada durante el debate parlamentario.

Lo cierto es que la complejidad de la figura que pone en crisis la máxima del derecho romano “mater semper certa est”, el desarrollo jurisprudencial en nuestro país y el grado de profundización y análisis en la doctrina nacional con más la fuerza de la realidad, terminaron dando razón a aquellos que planteaban que frente a la disyuntiva “¿Prohibir, silenciar o regular?” la opción legislativa más realista, protectora y más a tono con el principio de seguridad jurídica era y es la opción regulatoria^[3], no en vano en la actualidad existen 5 proyectos de ley^[4], presentados por distintos partidos políticos, que pretenden legislar y regular estos procedimientos.

Es por ello que es conveniente señalar algunas precisiones para comprender de qué hablamos cuando nos referimos a la GS:

• La GS – en tanto procedimiento reconocido por la OMS – permite que aquellas personas que quieren formar una familia y no pueden hacerlo por su imposibilidad de gestar y/o llevar a término un embarazo por razones de salud (infertilidad) o social (infertilidad estructural), no vean cercenados sus derechos a la paternidad/maternidad y el mencionado derecho a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud y con el derecho de asirse de los avances científicos, reconocidos por nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna). “No hay ninguna norma en la Constitución o en los IIDH que inhiba la gestación por sustitución. Al contrario, el principio pro persona expande la gestación por sustitución en base “a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH), a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24 CADH) en cuanto al derecho a la maternidad y de conformar una familia, la que juega un papel central conforme art. 17 de la CADD^[5].”
• La GS es una TRHA^[6] por medio de la cual una persona, denominada gestante, sin aportar su material genético (óvulos), lleva adelante un embarazo a partir de la transferencia de un embrión conformado con material genético de los futuros progenitores -comitentes- y/o de terceras personas, donantes de gametos. En uno u otro caso, es decir, con gametos propios de los comitentes o con gametos donados por terceras personas, el niño/a nacido de un procedimiento de GS tiene vínculos jurídicos de filiación con el/los comitentes/s.
• No pasa inadvertido, ya que es de público y notorio conocimiento, que aquellas personas que tienen determinada capacidad económica llevan a cabo los procedimientos de GS en el exterior y posteriormente, obtienen la inscripción registral de la maternidad/paternidad, copaternidad o comaternidad en nuestro país. Resulta una gran hipocresía e injusticia – un verdadero atropello a la verdad- impedir que este tipo de tratamientos de gestación por sustitución se realice en nuestro país, máxime siendo un país de matrimonio igualitario y de ley de identidad de género, la más liberal del mundo.
• En la actualidad la jurisprudencia nacional ha dictado 23 (veintitrés) fallos^[7] en favor de la gestación por sustitución, más allá de los que se encuentran en trámite. Estos fallos analizan minuciosamente los antecedentes doctrinales a nivel nacional y de la doctrina comparada. Se fundan en el art 19 de la CN y en la jerarquía que establece el CCCN en su artículo 1 acerca del reconocimiento de la supremacía derivada de los tratados internacionales de DDHH incorporados a nuestro ordenamiento normativo.

En suma, esta columna de opinión fue pensada para ofrecer al lector, un piso mínimo de conocimientos y algunas precisiones en torno a la figura de la gestación por sustitución en la Argentina de hoy. En esta primera entrega intentamos esbozar un primer acercamiento al tema y dejar sentados los principios que la fundamentan, empezando a llamar las cosas por su nombre, porque el lenguaje no es neutral, hablamos de “Gestación por sustitución”, no de “Maternidad Subrogada” ni de “Alquiler de Vientre”, ya que, no se subroga o sustituye la maternidad, sino la capacidad de gestar.

No es casual las resistencias a su regulación y el giro lingüístico del término maternidad subrogada, ya que detrás de esta acepción se siguen colando mitos, miedos, prejuicios, ideología y religión de sus detractores, aquellos “que suponen que la civilización corre el riesgo de ser devorada por clones, bárbaros bisexuales, o delincuentes de los suburbios, concebidos por padres extraviados y madres vagabundas”, empero “…les haremos notar que esos desórdenes no son nuevos –aunque se manifiesten de manera inédita- y, sobre todo, que no impiden la reivindicación actual de la familia como el único valor seguro al cual nadie puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los niños de todas las edades, todas las orientaciones sexuales y todas las condiciones la aman, la sueñan y la desean.”^[8]

 

^[1]Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA) Proyecto de Tesis “La instrumentación de la voluntad procreacional en la filiación derivada del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.” Diario La Nación 2/2/2018  “Los debates que agita el nuevo mapa reproductivo” https://www.lanacion.com.ar/2105898-los-debates-que-agita-el-nuevo-mapa-reproductivo; Portal 20 minutos.es 27/1/2018 “Una pareja española, la primera extranjera que usará un vientre de alquiler en Portugal” https://www.20minutos.es/noticia/3245960/0/pareja-espanola-primera-extranjera-usara-vientre-alquiler-portugal/  17/1/2018 ¿Son legales los vientres de alquiler en Chile? http://www.biobiochile.cl/noticias/mujer/maternidad/2018/01/17/son-legales-los-vientres-de-alquiler-en-chile.shtml. marianaiturburu@gmail.com

^[2] Lamm, Eleonora, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 2013, pp. 24-27

^[3] Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora Herrera, Marisa, “Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional”, La Ley 2013-D-195

^[4] Proyecto de Ley N° de Expte. 5700-D-2016. en http://www.diputados.gov.ar/proyectos/ proyectoTP.jsp?id=190092; Proyecto de Ley N° de Expte. 5759-D-2016 En http://www.diputados.gov.ar/proyectos/proyectoTP.jsp?id=190090 ; Proyecto de Ley N.º de Expte. 3202-D-2017, en http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=3202-D-2017&tipo=LEY; Proyecto de Ley N.º de Expte. 3765-D-2017, disponible en http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=3765-D-2017&tipo ; Proyecto de LEY. Nº de Expte 5141-D-2017 http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=5141-D-2017&tipo=LEY

^[5] Confr. Gil Domínguez, Andrés, “La Gestación por Sustitución como derecho fundamental y derecho humano”, en DFyP 2015 – diciembre -, 237.

^[6] El derecho de acceder a la GS, como técnica de alta complejidad se nutre además : de los artículos 2, 7, y 8 de la ley 26.862 de acceso integral conforme lo determinado por la Corte Suprema de Justicia en los fallos Partido nuevo triunfo s/ reconocimiento- distrito Capital Federal- “ Álvarez , Maximiliano y otros c/Cencosud SA acción de amparo, “ Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo y Sisnero Mirtha Graciela y otros c / Tadelva SRL y otros s/ amparo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “ Artavia Murillo Vs Costa Rica, y el interés superior del niño respecto al derecho a la identidad y la protección de las relaciones familiares entre padres e hijos arts. 2,3,7,8,y 9 de la Convención sobre los derechos del niño y artículos 1.2.3.11.12.y 13 de la ley 26/061

^[7] 1) Juzgado de Familia de Gualeguay del 19 de noviembre de 2013 autos “B., M. A. v. F. C., C. R. – ordinario; 2) Juzgado Nacional en lo Civil N.º 86 del      18 de junio de 2013 en autos “N. N. o DGMB s/inscripción de nacimiento”; 3) Tribunal de Familia de Rosario N.º 7   del 2 de diciembre de 2014 autos: “F. M. L. y otra s/Autorización judicial; 4) Juzgado Nacional en lo Civil N.º 102    del 18 de mayo de 2015 en autos “C., F. A. y otro c/R. S., M. L. s/Impugnación de maternidad”; 5) Juzgado Nacional en lo Civil N.º 83 de fecha 30 de junio de 2015 en autos: “N. N. O. s/Inscripción de nacimiento”; 6) Juzgado de Familia N.º 1 de Mendoza del 29 de julio de 2015 en autos caratulados “O. A. V. p/Medida Autosatisfactiva”; 7) Juzgado de Familia N.º 1 de Mendoza del 15 de diciembre de 2015 en autos: “C. M. E. y J. R. M. por inscripción de nacimiento”; 8) Juzgado de Familia N.º 9 de San Carlos de Bariloche del 29 de diciembre de 2015 “Dato reservado Expte. N.º 10.178 14”; 9) Juzgado de Familia N.º 7 de Lomas de Zamora del 30 de diciembre de 2015 en autos “H. M. y otro/a s/Medidas precautorias”;  10) Tribunal Colegiado de Familia N.º 5 de Rosario del 27 de mayo de 2016 en autos “S. G. G. y otros s/ Filiación”;  11) Juzgado Nacional en lo Civil N.º 7 del 23 de mayo de 2016 expte“A. R., C y otros c/ C., M. J. s/Impugnación de filiación”;  12) Juzgado Nacional en lo Civil N.º 4 del 30 de junio de 2016  autos “S. T., A y otro s/Inscripciòn de nacimiento” (sentencia no firme. Se deduce REF CSJN); 13) Juzgado Unipersonal de Familia N.º 2 de Moreno del 4 de julio de 2016 en autos caratulados “S. P., B. B. c/S. P., R. F. s/materia a categorizar” ; 14) Juzgado Nacional en lo Civil N.º 8 del 20 de septiembre de 2016 autos “B., B. M. y otro c/ G., Y. A. s/impugnación de filiación”; 15) Juzgado de Familia N° 3 de Gral. San Martín del 22 de agosto de 2016 en “M., I. M. y otro s/autorización judicial” ; 16) Juzgado de Familia N.º 12 de Lomas de Zamora del 3 de octubre de 2016 en autos “G. M., C y otro c/ W. B., A. V s/rectificación de partida”; 17) Juzgado de Familia N.º 7 de Lomas de Zamora del 30 de noviembre de 2016 en “B. J. D. y Otros s/ materia a categorizar (277)”; 18) Juzgado Nacional en lo Civil N° 81, “S., I. N. y otro c/A., C. L. s/Impugnación de Filiación”, 14/06/2017, Inédito, 19) Juzgado de Familia N° 5 de Viedma, “RESERVADO S/ AUTORIZACION JUDICIAL (f)”, 7/07/2017, Inédito, 20) Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, “M.M.C y M.G.J. y R.F.N. por medidas autosatisfactivas”, 6/09/2017, inédito, 21) Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, “S. T., V. s/inscripción de nacimiento”, 20/10/2017, inédito, 22) Tribunal Colegiado de Familia Nº 7 de ROSARIO 5 de diciembre de 2017“H., M.E. Y OTROS S/ VENIAS Y DISPENSAS”,  23) Juzgado de Familia de 2ª Nominación – CÓRDOBA  del 22 de noviembre de 2017 “R., L. S. Y OTROS – SOLICITA HOMOLOGACIÓN” (EXPTE. N.º 3447358)  ”

^[8] ROUDINESCO, Elizabeth, La familia en desorden, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003, pág. 214.

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