Derecho Para Innovar
El cuidado personal de los hijos tras la ruptura de la convivencia familiar
Por Mariana E. González*- Introducción
El creciente pero paulatino reconocimiento, tanto legislativo como doctrinal, que ha tenido en nuestro país el modelo de cuidado personal compartido de los hijos, abre las puertas no sólo a una nueva forma de relación paternofilial más inclusiva y dinámica, sino que también nos impulsa a abrir la mente hacia nuevas formas de funcionamiento familiar cuando la relación de convivencia entre los progenitores se vuelve insostenible y perjudicial, tanto para los niños como para la pareja.
Con la “democratización de las relaciones familiares” se han generado cambios trascendentales en el vínculo entre padres e hijos que han hecho que el mismo deje de centrarse en torno a la noción de “potestad” o “poder” para comenzar a hablar de “responsabilidad”. Es así que el Código Civil y Comercial de la Nación, en su Libro Segundo, en el Título VII, regula la “Responsabilidad Parental” e introduce conceptos y vocablos contenidos en los tratados de derechos humanos, haciendo a un lado la noción verticalista, de dependencia y subordinación del “pater potestas” del derecho romano; pasando a regular el ejercicio de una función de protección, desarrollo y formación integral, basada en el principio de igualdad sobre la persona y bienes de los hijos menores de edad, siempre en beneficio de ellos y en cabeza de ambos progenitores, aun cuando éstos no convivan.
Este, por llamarlo de algún modo, nuevo ordenamiento familiar propone una alternativa intermedia que tiende a distribuir las funciones parentales de un modo más equitativo, visualizando siempre como principal el superior interés del niño, niña y adolescente –NNA– (art. 3.1 CDN)[1] permitiendo desarrollar el principio de coparentalidad en plenitud.
- La coparentalidad como base del cuidado personal
La forma más rápida y efectiva de alcanzar una responsabilidad parental compartida es mediante un cuidado personal compartido, ya sea alternado o indistinto, ya que éste permite desarrollar en igualdad los roles parentales, y es un sistema más flexible y eficaz en cuanto a las necesidades evolutivas de los NNA.
Partiendo de esa base, cuando la comunicación entre los progenitores es conflictiva o directamente nula, es el juez quien debe incluir mecanismos alternativos, incluyendo la labor de otros profesionales, ya sean asistentes sociales, terapeutas familiares especializados en revinculaciones parento filiales, terapias de reorganización familiar y de coparentalidad, etc., para garantizar la seguridad, estabilidad y contacto del NNA con ambos padres. No debe perderse de vista que “el conflicto familiar exige una composición ‘humana’, que no se agota en el estricto marco de lo jurídico” y en este contexto “el juez emerge por sobre los restantes sujetos del proceso para ejercer de modo comprometido su misión, que excede la sola tarea de decidir formalmente el conflicto mediante la sentencia”[2].
Lo que plantean las modificaciones jurisprudenciales, sociales y normativas a las que hoy en día nos enfrentamos es este cambio de paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que lo que se pone en juego y el objetivo central de la reforma es que los padres, que por diferentes motivos no conviven, aprendan a compartir el cuidado y la crianza de sus hijos. Ello implica participar activamente, colaborar, comunicar, acompañar, ser parte de la crianza de sus hijos, en palabras de la Dra. Kelmermajer, cooperar con el otro en un esfuerzo conjunto para que niños y adolescentes crezcan en forma saludable y alcancen un desarrollo pleno[3].
La coparentalidad está orientada hacia un sistema familiar democrático en el cual cada uno de sus miembros, padre, madre e hijos, ejercen su rol sobre la base del respeto y la igualdad. Parte de la base de una dinámica vincular entre padres e hijos que persigue mantener las responsabilidades parentales en cabeza de ambos adultos. Es decir que, sin perjuicio de que se termine la relación de convivencia, las funciones que cada uno desempeñaba durante la misma deben quedar a resguardo de la conflictiva familiar. Lo que se busca con ella es que la ruptura de la pareja tenga la menor incidencia posible en la vida de los hijos.
A todas luces, el principio de coparentalidad asegura el mantenimiento de una relación fluida y dinámica con ambos padres cuando ellos ya no conviven, garantizando así el pleno desarrollo de los hijos y su interés superior.
Las ventajas de este sistema han sido receptadas por la jurisprudencia con anterioridad al cambio normativo consagrado. De este modo, los tribunales han destacado que esta modalidad permite mantener un estrecho vínculo con ambos padres, promueve la participación activa en las funciones de educación, amparo y asistencia, atenúa el sentimiento de pérdida del padre que queda excluido del cuidado, estimula las responsabilidades de ambos, evita que existan padres periféricos, reduce problemas de lealtades y juegos de poder, implica un reconocimiento de la idoneidad de cada uno de los padres, fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos, beneficia la situación del hijo con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él, etc.[4]
- Palabras finales
Son evidentes los avances que se han gestado en las relaciones paternofiliales a lo largo de todos estos años, pero, a pesar de ello, no se debe perder de vista que los padres separados continúan, ante todo, siendo padres y no deben ser cegados por la lucha, por la controversia, por la discusión acerca de la culpa, por los intereses económicos, etc., detrás de esa batalla aguardan sus hijos y sus intereses, su futuro y un sinfín de situaciones que requieren el acompañamiento de ambos progenitores.
No quedan dudas de que la obligación que tienen los padres de dirigir y orientar a sus hijos está encaminada a brindarles todas las herramientas necesarias para que, en base a su crecimiento, desarrollo y potencialidades, puedan ir ejerciendo más progresivamente los derechos de los cuales son los verdaderos titulares. No se trata de ahogarlos, someterlos y dirigirlos hasta que alcancen la mayoría de edad, sino, por el contrario, de enseñarles a desenvolverse, a responder, a ser independientes y responsables, acompañándolos en ese proceso, pero sin perder de vista que son personas diferentes de las suyas y que no tienen titularidad sobre ellos.
Es claro que los padres comparten la titularidad de la responsabilidad parental no como un poder, sino como una función destinada a cumplir con el conjunto de los deberes-derechos, por lo que el niño tiene derecho a un comportamiento razonable de sus padres con relación al mismo, sin perder de vista su “persona”, teniendo como norte su superior interés y tomando como base la Convención de los Derechos del Niño que ha reforzado la disponibilidad, a favor del niño, de derechos que se consideraban años atrás indisponibles, propios del orden público familiar; mediante los cuales se persigue alcanzar los fines propuestos en beneficio del hijo: su formación y protección integral.
Mediante el desarrollo del cuidado personal compartido, lo que se busca es concientizar a los progenitores de que se es padre y madre para siempre, sin importar las desavenencias que llevaron a la ruptura de la pareja, la cual no implica la separación de ellos con sus hijos, ya que son los NNA los más afectados por esa ruptura a nivel emocional, social y psicológico, cuando de repente deben alejarse del progenitor no conviviente. Sumarle a ello las luchas por su cuidado y el impedimento de mantener contacto con su padre o madre sólo genera más angustia en ese NNA. Es por ello que ante ésto los progenitores deben garantizar la elaboración de un plan de parentalidad que favorezca la comunicación y el vínculo asiduo entre todas las partes, fortaleciendo así las relaciones afectivas.
De lo que se trata, en definitiva, es de “distribuir” las funciones parentales de forma tal que ambos padres trabajen en equipo compartiendo e integrando el cuidado de sus hijos, para lograr de una forma más completa, armónica y eficaz las metas que se hubieren fijado en cuanto a la educación, formación y protección, permitiéndoles crecer en un ambiente sano y afectivo para alcanzar así su bienestar general.
[*] Abogada UBA. Especialista en Derecho de Familia (UBA), Secretaria de la Asesoría de Incapaces Nº 1 del Departamento Judicial de Moreno-Gral. Rodríguez.
[1] Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1989 (CDN), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigencia desde 1990, en http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf, consultada el 12 de diciembre de 2015.
[2] Berizonce, Roberto O., La tipicidad el proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria, Revista de Derecho Procesal “Medidas Cautelares” 1, Editorial Rubinzal Culzoni, 1998, págs. 145-166.
[3] Kemelmajer de Carlucci, Aída; Molina de Juan, Mariel F. Una visión transversal de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental. El desafío de compartir, La Ley 09/10/2015, 1 – 2015, 1137. Cita Online: AR/DOC/2970/2015.
[4] Cám. Apel. Azul, Sala II, “A. S. c/ T. M. C. y T. M. C. c/ A. S. | tenencia”, 16.jun.2009 MJ-JU-M-44600-AR | MJJ44600.
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