Derecho Para Innovar
La (desregulada) criopreservación de células madre en bancos privados: ¿Previsibilidad real o ensanchamiento del marketing?
Por Verónica Marco*I. Introducción
En el ámbito médico, la investigación científica y la innovación tecnológica registran un ritmo altamente acelerado de avance, a menudo con intenso potencial para mejorar y/ o preservar la salud de las personas. Una de las novedades de los últimos años viene dada por los descubrimientos vinculados a la utilización médico-terapéutica de células progenitoras hematopoyéticas (en adelante CPH); más comúnmente conocidas como “células madre”, presentes en gran cantidad en la sangre del cordón umbilical del bebé recién nacido y en la placenta. Se trata de unidades orgánicas capaces de autorreplicarse y especializarse. Es esa presunta versatilidad lo que las ha hecho inmensamente valiosas en el mundo médico.
Esta creciente evolución en el desarrollo de la Biotecnología hizo que otras áreas como la Bioética y el Derecho comenzaran a interesarse rápidamente por el estudio de las CPH. Y no tardó en llegar el interés de la industria y el comercio. Desde hace ya varios años, se han instituido empresas privadas que brindan a el/los padre/s del niño/a por nacer, los servicios de colecta, procesamiento y criopreservación de CPH para uso autólogo futuro (eventual) mediante la celebración de onerosos contratos. Dichas prestaciones son ofrecidas como “una oportunidad única en la vida”, “un seguro biológico para el niño/a” e incluso “para salvar la vida del bebé o cualquier otro miembro de la familia”.
Hasta este momento, no se ha dictado un régimen normativo que regule esta clase de actividades, sin perjuicio de las normas generales que resultan aplicables a la materia y de algunas resoluciones y protocolos de actuación dictados por la autoridad de aplicación (INCUCAI). En consecuencia, los convenios aludidos se celebran en total ausencia de un régimen normativo específico.
El mundo globalizado –impulsor de un fuerte consumismo– y la vorágine diaria en que vivimos inmersos nos han hecho calculablemente previsibles, y a la vez dóciles, a la hora de adquirir un producto o contratar un servicio. En este contexto, la excesiva promoción publicitaria de criopreservación de células madre induce a una confianza absoluta en el progreso científico y el “futuro seguro”; favoreciendo cualquier mínima iniciativa y posibilidad económica que se tuviere para contratar el servicio.
Cuando el Derecho calla, amplía los márgenes de la autonomía individual, lo que no necesariamente traduce su auténtico y libre ejercicio. La autonomía personal no es autosuficiente. Para su real configuración en un contexto de permanente innovación científica y desregulación jurídica, ha de ser verdaderamente “informada”.
II. Estado actual de la cuestión: ¿está garantizada la autonomía de quien decide criopreservar CPH en nuestro país?
Mucho se ha hablado de la autonomía y la libertad individual cuando la Resolución 69/2009 del INCUCAI –con pretendido fundamento reglamentario y solidario– decretó la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH provenientes de la sangre de cordón umbilical y/o placenta que se preservaren en bancos privados, forzando su donación a eventuales requirentes que resultaren histocompatibles con las muestras resguardadas. La cuestión suscitó infinitas discusiones esencialmente vinculadas a los límites para elegir libremente (o no) el destino de las CPH obtenidas del hijo/a. Hasta entonces, la autonomía no había sido eje de debate en el área. Sin embargo, su cabal consideración y tratamiento debió darse mucho antes. Más precisamente, en el punto de partida de esta historia; esto es, al momento de contratarse el servicio de procesamiento y almacenamiento criogénico de células madre obtenidas de cordón umbilical y/o placenta una vez producido el alumbramiento.
Así como no puede sustituirse el consentimiento por vía reglamentaria –tal como pretendió hacerlo el INCUCAI e impidió la Suprema Corte de Justicia de la Nación– tampoco puede forzarse su dación mediante promoción publicitaria persuasiva y/o exagerada, pues aquél halla expreso sustento en los derechos fundamentales y valores receptados en el bloque federal de constitucionalidad argentino. La información necesaria para el consentimiento válido se circunscribe a la que pueda ser precisa para tomar una decisión concreta libre[1].
La autonomía personal requiere el abastecimiento del elemento informativo para su auténtica conformación. “Ciertamente, ser libre supone poder elegir, pero contando con una información, al menos razonable, sobre la situación en la que se encuentra el sujeto libre, las posibles alternativas que se le ofrecen para alcanzar la meta que persigue, y las probables consecuencias de esas alternativas”[2].
La carencia de información médico-legal fehaciente y suficiente al momento de decidir contratar esta clase de servicios impide la cabal configuración de una decisión efectivamente autónoma. El estadio actual de la materia impide brindar pautas concluyentes acerca de la real utilidad médica de las CPH tal y como lo hacen las empresas. Además, existen contradicciones en punto a las probabilidades de que las células madre criopreservadas puedan ser utilizadas por el niño/a del cual provienen. Mientras las compañías afirman que las posibilidades son de una eficacia verdaderamente alta, ciertos sectores especializados sostienen que el rechazo es prácticamente una regla. A ello ha de sumarse que al igual que el INCUCAI, otras instituciones de prestigio se han pronunciado contra el almacenamiento para uso propio, tales como la Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología, la Sociedad Argentina de Trasplante y el Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplantes. Otra cuestión es la vinculada a la histocompatibilidad de la muestra del niño/a con su grupo familiar, también sostenida con rigor de certeza por las empresas y puesta en tela de juicio por voces expertas en el tema. Lo cierto es que de no ser verdaderamente dificultosa la cuestión, no se propiciaría su uso alogénico ni existirían redes internacionales de registros de donantes voluntarios de CPH tendientes a mejorar y ampliar la búsqueda de material anatómico compatible.
En definitiva, el estado actual de la cuestión pone en jaque a uno de los aspectos más relevantes de la autonomía personal: el consentimiento informado. La decisión de criopreservar CPH orbita en la delgada línea que divide la libre asunción de riesgos –acerca de su eventual utilidad– y la práctica desregulada del servicio –con las implicancias que dicho status acarrea–. A lo cual ha de sumarse la especial trascendencia de los intereses que se hacen jugar (vida, integridad psicofísica, salud, protección de la familia, interés superior del niño, etc.). Después de todo, ¿quién no lo haría todo por su hijo/a?
III. Colofón
No hay dudas de la complejidad y sensibilidad que el tema conlleva. La cuestión excede el ámbito del Derecho y clama por una visión interdisciplinaria en su abordaje y tratamiento. Aun a pesar de la vertiginosidad de los avances médico-científicos, el Derecho debe asumir una actitud proactiva responsable que no lo exhiba indiferente ni ausente de los progresos humanos. El avance de la ciencia es prácticamente irreversible y lo cierto y real es que “con ley o sin ella, no podrá volverse atrás”[3].
No se pretende aquí desalentar el almacenamiento de sangre de cordón umbilical y/o placenta para su posterior uso autólogo como tampoco es objetivo puntual fomentar su destino alogénico. En todo caso, lo que se procura desalentar es el resguardo para uso propio a modo de “seguro biológico” del niño/a por nacer.
El ímpetu puesto para salvaguardar la autonomía personal de quienes pretendieron evitar el uso público de las CPH criopreservadas para uso familiar propio, debiera replicarse cuando esos mismos padres llevan adelante la celebración desregulada –y desinformada– de los acuerdos para el procesamiento y almacenamiento criogénico de células madre con las empresas privadas dedicadas a la actividad.
Es necesario establecer una legislación que conceda a las personas la garantía de que les será suministrada información adecuada y comprensible acerca del real valor científico de las células madre, como de su comprobada utilidad médica –especialmente en relación a la persona de la cual provienen– y reales posibilidades de histocompatibilidad con sus familiares[4].
[*] Abogada (UNPSJB). Maestranda en Derecho Civil Constitucionalizado. Tesis en elaboración (UP).
Se desempeña en la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Rawson, Provincia del Chubut.
[1] A propósito de ello, el artículo 4° de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor (texto según Ley N° 27.250) dispone: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
[2] Serrano Ruiz-Calderón J. M., como se cita en Kemelmajer de Carlucci, Aída., “La bioética en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”. La Ley Online: AP/DOC/4801/2012.
[3] Orgaz, Alfredo, “Acerca del recurso de amparo”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, n° 7, 1961, p. 246.
[4] Es dable destacar a este respecto el Proyecto de Ley presentado por la senadora Liliana Fellner en fecha 1/03/2012, que en su artículo 5° disponía: “La información que los profesionales autorizados suministrarán a la madre y/o padre con anterioridad a la obtención de las células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre del cordón umbilical y la placenta, debe ser amplia, clara, actualizada y adaptada a la cultura y habilidades de aquellos, y contener todo lo concerniente a: a) Los riesgos y beneficios sobre la salud, de la práctica a realizar y las posibilidades de utilización para uso autólogo eventual, de acuerdo a evidencias científicas probadas y lo que al respecto determine el organismo de aplicación; b) La disponibilidad de las células inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, para su fin público y universal; c) La derivación de la unidad colectada a un banco público, ante el desistimiento de la preservación por parte de su titular o representante legal, o la imposibilidad de continuar la misma por parte del establecimiento en que se encuentre”.
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