Derecho Para Innovar
Actualidad de la inscripción de los niños nacidos por TRHA
Por Mariana Rodríguez Iturburu*Hoy, la filiación de los niños nacidos mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, en adelante TRHA, se determina a través de la voluntad procreacional, es decir el deseo, voluntad y decisión de ser padres, plasmada en el consentimiento pleno libre e informado, independientemente de quien haya aportados los gametos. Este instrumento obligatoriamente debe ser inscripto en el Registro del Estado y Capacidad Civil de las Personas, de acuerdo a las formalidades establecidas en la ley.
Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código la determinación de la filiación de los nacidos por TRHA, no presentaba mayores complejidades atento a que, por tratarse de vínculos heterosexuales, se “los hizo pasar por biológicos“[2]. Si se trataba de un matrimonio heterosexual, acudiera éste a técnicas homólogas o heterólogas; apelaban a la presunción de filiación y el matrimonio no revelaba nada ante el Registro Civil, como si se tratara de un hijo producto de una relación sexual. De igual manera, si se trataba de parejas heterosexuales no casadas, el varón reconocía ante el Registro al niño nacido, también con independencia de si había aportado o no material genético.
Empero, y tal como señala Lamm, esta especie de “simulaciones” sí generaba incertidumbres, especulaciones jurídicas y violaciones de los derechos del niño así inscripto, en lo que respecta a su identidad. De allí también la necesidad de regularlo como un tipo filial propio y autónomo de los ya conocidos.
Pero además, esta situación sí visibilizaba un importante problema respecto de los matrimonios o parejas de personas del mismo sexo que, habiendo o no recurrido a las TRHA no podían inscribir al niño nacido como hijo de ambos. Para dar una solución a este conflicto se sancionó el Decreto 1006/2012 que sirvió para resolver de manera provisoria y hasta la sanción del nuevo CCYC, los problemas que se derivaban de la imposibilidad de que un niño nacido antes de la ley 26.618 pudiera crear vínculo filial con la pareja de la madre, luego cónyuge, vedándole al niño el derecho a tener doble vínculo filial, con total independencia de si el material genético había o no sido aportado por aquélla[3]. En este decreto, sólo se preveía el procedimiento administrativo a los fines de “completar” el acta de nacimiento en aquellos casos en los que la mujer que dio a luz y su pareja se encuentran unidas en matrimonio. Sin embargo, las parejas de mujeres que no contraían matrimonio quedaron afuera de la previsión.
Estos desajustes fueron solucionados en el CCyC en una cláusula transitoria que expresa: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación)”.
Ahora bien, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y su incorporación como novedad de este tercer tipo filial derivado de las TRHA, receptado en el artículo 558, la identidad de una persona ya no está dada por el elemento biológico ni genético; sino que es el elemento volitivo, denominado “voluntad procreacional” el que genera el vínculo entre padres e hijos, debidamente plasmado en el “consentimiento previo, informado y libre” que deben recabar las instituciones públicas y privadas que realicen estos procedimientos médicos.
Para ello, la legislación civil y comercial establece las formalidades mínimas que deben cumplimentar estos instrumentos: ser hechos por escrito, firmados por cada uno de los miembros de la pareja que tiene un proyecto parental conjunto y se somete a estas técnicas o en el caso de ser una decisión unipersonal, sólo se requiere la firma de quien llevará adelante el proyecto monoparental y por último deben estar protocolizados ante escribano público o certificado por la autoridad sanitaria correspondiente a cada jurisdicción.
El artículo 560 del Código citado, nos dice quién es que debe recabar ese consentimiento y cómo debe ser el mismo, estableciendo al respecto que “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.
Por su parte, el artículo 561 advierte sobre las formas y requisitos del consentimiento que debe cumplimentar cuando dice “la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.
De los artículos precedentes se desprende un doble carácter a tener en cuenta, que el consentimiento tiene que renovarse, es decir actualizarse en cada etapa que se realiza el tratamiento, porque debe evidenciar la voluntad procreacional más actual y contemporánea al momento de someterse al procedimiento médico y además que el mismo es revocable, siguiendo los lineamientos de la Ley 26.682 y su Decreto Reglamentario 956/13, es decir mientras no se haya producido la inseminación, en las técnicas de baja complejidad, o la trasferencia en las de alta complejidad.
Los primeros pasos del Código Civil y Comercial en esta materia, al no estar instrumentados ni articulados en una ley especial los alcances particulares que debían cumplimentar estos documentos esenciales y obligatorios para la inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las Personas de los niños nacidos mediante el uso de este tipo de tratamientos de reproducción médicamente asistida, fueron un poco complejos, plantearon muchas dudas, erróneas interpretaciones de la norma y presentaron algunos problemas a la hora de inscribir la filiación derivada de TRHA, incluso pocos Registros Civiles habían actualizado y adecuado su normativa interna a las nuevas normas civiles y comerciales vigentes[4], lo cual también resultó un tanto engorroso en la práctica.
A decir verdad, una de las consultas más frecuentes devenía de quienes se habían sometido a una técnica homóloga, es decir, no habían acudido al aporte de un tercero donante, y básicamente radicaban en el porqué debían inscribir a su/s hijo/s con el debido consentimiento y resguardar los datos si aquí en este tipo de supuestos no estaba comprometido el derecho al acceso a la información genética como sucede en los casos de quienes se habían sometidos a técnicas heterólogas.
La respuesta se repetía en todos los casos, no se trataba por diferenciar por técnica realizada y/o material aportado, sino que por un principio de igualdad de los niños nacidos por estos tratamientos, lo que se abordaba era la causa filial.
En ambos supuestos, tanto homólogos como heterólogos en esta tercer causa filial, la determinación se basa en el consentimiento informado que recepta la voluntad procreacional con independencia que quien haya aportado los gametos, y en ambos supuestos se debe suscribir el propio documento de consentimiento pleno libre e informado, con las peculiaridades y características propias que son absolutamente disïmiles y autónomas de las causas filiales ya conocidas, por naturaleza y por adopción, por ejemplo la posibilidad de revocar el consentimiento para no someterse a un tratamiento, circunstancia esta imposible en la filiación por naturaleza o biológica.
Ahora bien, lo cierto es que a más de un año de su entrada en vigencia, en la actualidad muchos de los inconvenientes que atravesaban este tipo de inscripciones fueron zanjados no solo por la práctica, sino también por la información que tienen los beneficiarios de las técnicas, médicos y todos aquellos quienes asesoran.
Hoy en día, al momento de ir a inscribir al nacido por TRHA al Registro Civil, sea bajo técnica homóloga o heteróloga, debe llevarse el consentimiento informado que se haya suscripto al momento de practicarse la técnica (es decir aquel que dio como resultado positivo un embarazo y por el cual se produjo el nacimiento) debidamente protocolizado por escribano público o bien certificado mediante autoridad sanitaria competente, entiéndase al Ministerio de Salud de la Nación como autoridad de aplicación, quien mediante la Resolución 2190/2016 creó el Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida y quien en el art. 4° se designa como “certificante en su carácter de autoridad sanitaria en la jurisdicción nacional, en relación a lo establecido en el artículo 561 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley 26994 en lo pertinente, concordantes y/o modificatorias”.
Asimismo y para fines del 2016, el Registro del Estado Civil y Capacidad de CABA, mediante Disposición N° 121/DGRC/16 del 29 de diciembre, ordenó que en las inscripciones de nacimiento ocurridas a partir de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación y cuya causa de filiación sea el empleo de Técnicas de Reproducción Humana Asistida; el consentimiento, previo, informado y libre exigido por el artículo 561 de la norma citada, podrá ser presentado al momento de la inscripción del nacimiento para su certificación por parte del Oficial Público, quien otorgará fe pública al instrumento, previa manifestación y ratificación ante su presencia, para su posterior archivo en calidad de documentación base de la inscripción en este Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art°1).
Además agrega que, en el acto de registración se deberá presentar el instrumento donde conste el consentimiento, en original, suscripta por quienes se someten a la Técnicas de Reproducción Humana Asistida y otorgan su consentimiento, el o los médicos intervinientes y el director médico o responsable del establecimiento de salud debidamente autorizado.
Lo mismo ya ocurría en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires a través de la Disposición 1093/2016 del Registro de las Personas de la Pcia. de Buenos Aires, que fue el precedente directo de la legislación de CABA.
De lo hasta aquí observado podemos sacar las siguientes conclusiones:
- El consentimiento informado es el instrumento vital, que plasma la voluntad procreacional, causa fuente de la filiación derivada por las TRHA.
- El consentimiento es un acto personalísimo, renovable y revocable.
- Es indispensable y obligatorio para inscribir a un nacido mediante el uso de estos tratamientos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, no importa a qué tipo de técnica se haya sometido, alta o baja complejidad, homóloga o heteróloga. El mismo debe ser protocolizado mediante escribano público o certificado mediante autoridad sanitaria competente.
El legajo base que se confecciona en los registros civiles y sobre el cual se procede a inscribir a un niño y expedir la correspondiente partida de nacimiento debe contener la siguiente documentación: ficha del recién nacido – certificado constatación de parto y la documentación relativa a los progenitores (copia del DNI) y la partida de matrimonio si estuvieren casados y los correspondientes consentimientos informados que reflejan la voluntad de ser padres (con total independencia de si aportaron o no los gametos o embriones) debidamente protocolizados o certificados por la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción (arts. 560, 561 y 562 del CCyC antes referidos).
Claramente, que esta información no constará de ninguna manera en la partida de nacimiento expedida, es confidencial y es la que se articulará oportunamente con el Registro Único de Donantes para asegurar el derecho de los niños nacidos por el uso de estas técnicas de acceder a los datos no identificatorios e identificatorios conforme las reglas que fijan los arts. 563 y 564 del CCyCN como proyección del derecho a conocer los orígenes de los nacidos por TRHA.
[*] Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA). Integrante Programación Científica UBACyT 2016-2019 “Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación” – Mod I, Código 20020150100072BA Dir. Marisa Herrera.
[2] Lamm, Eleonora “Diversidad familiar: la cláusula tercera del Código Civil y Comercial como una ampliación de su recepción legal” LA LEY 12/07/2016, 12/07/2016, 4 , AR/DOC/1984/2016.
[3] Como antecedente previo a al dictado de dicho Decreto 1006/12, podríamos mencionar a modo de ejemplo la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires que ordena al Registro Civil a efectuar la inscripción de un niño nacido con anterioridad a la Ley 26.618 como hijo de las dos mujeres que participaron del proyecto parental. Del análisis de la sentencia surge la valoración de la jueza Serijas respecto del principio de voluntad procreacional como la trascendencia que dicha voluntad tiene cuando ha sido plasmada en el consentimiento asumido al momento de efectivizar el procedimiento de la procreación asistida, como así también la asunción voluntaria del rol materno-filial. Ver en extenso “Juzg. Primera Instancia n. 15, Secretaría n. 30, Ciudad Bs. As., 24/6/2011, expdte. 40850/0, autos “V., A. F. y otros v. /GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”.
[4] A modo de ejemplo, podemos mencionar los casos de: a) Mendoza. La Dirección del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Mendoza fue la primera en elaborar un Manual para los Oficiales Públicos sobre la implementación del Código Civil y Comercial de la Nación que, entre otras consideraciones, estableció el procedimiento a seguir para la inscripción de nacimientos en el marco de las TRHA: “En el momento de la inscripción de nacimiento del niño/a los/as padres/madres presentarán el consentimiento previo, libre e informado debidamente protocolizado. El oficial público introducirá el certificado médico de nacimiento y el consentimiento, en un sobre que se identificará con la misma serie y número del certificado médico de nacimiento. El sobre se archivará de la misma forma y en el mismo lugar que los demás certificados médicos de nacimiento”.
Disponible en:
http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/04/MANUAL-PARA-LOS-OFICIALES-PUBLICOS-Pcia.-Mendoza.pdf, compulsado el 30/08/2015; b) Chaco. Mediante el decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia del Chaco N°1208 del 1/06/2015 en relación a la Implementación del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al Registro Civil y Capacidad de las Personas y en materia de TRHA estableció: “Dispóngase, para las inscripciones de nacimientos por técnicas de reproducción humana asistida, las medidas administrativas para garantizar la clara registración del legajo base de documentación del recién nacido, del o de los consentimientos informados de las personas con quienes se genera el vínculo filial conforme los requisitos que establece la Ley 26.994 en sus arts. 560-564” (art. 12). Agregándose, en el artículo 13 que sólo se inscriben los consentimientos que generan filiación. Disponible en:
http://escribanoschaco.com/chaco/images/2015/nota1253_decreto-1208-15.pdf, compulsado el 30/08/2015 y c) Córdoba, que a través de la Resolución N° 113 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Córdoba emitida el 31/07/2015 en materia de TRHA dispuso: “Hágase constar en el legajo respectivo la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida, con la salvedad de que en ningún caso se deberán expedir certificados de nacimiento en forma tal, que de ellos resulte que la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada” (art. 7). Disponible en: http://boletinoficial.cba.gov.ar/wp-content/4p96humuzp/2015/08/05082015_BOCba_1sUobnO56.pdf, compulsado el 30/08/2015.