DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La “privatización” del Derecho del Consumidor (por el Código Civil y Comercial de la Nación)

Por Dante Rusconi

I. La unificación del Derecho Privado positivo. La reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), sancionado por la Ley 26.994, configura un hito histórico para el Derecho Privado argentino. La doctrina civilista y comercialista nacional se encuentra en este momento en ebullición, publicándose a diario multiplicidad de artículos de doctrina y lanzamientos editoriales de los más diversos, con elogios, y también con reprobaciones, sobre los múltiples aspectos que han quedado alcanzados por la unificación de la legislación civil y comercial.

Sin dudas era imperiosa una actualización del derecho privado para ponerlo en sintonía con la evolución que, a la luz de la doctrina autoral y jurisprudencial producida luego de los ciento cuarenta y seis años de vigencia del admirable Código Civil de Vélez Sarsfield, habían recibido gran parte de sus regulaciones e instituciones. Los dos principales ejes conceptuales que han guiado la elaboración del anteproyecto del nuevo código – bajo la dirección de los insignes profesores Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci -, la “constitucionalización del derecho privado” y la pauta hermenéutica del “diálogo de las fuentes”, servirán seguramente de sólidos puntos de apoyo para una fructífera revisión de atávicas miradas que aún permanecen tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. La verdadera dimensión de esta obra refundacional sólo podrá apreciarse en su justa perspectiva dentro de varios años.

II. Las críticas a las modificaciones de la Ley 24.240 por el Anexo II de la Ley 26.994. En el ámbito del Derecho del Consumidor, tuve la oportunidad de dar a conocer mi opinión crítica sobre las reformas introducidas a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) por el Anexo II de la Ley 26.994 que promulgó el CCCN. En la audiencia pública desarrollada por la Comisión Bicameral el 13 de septiembre de 2012 en el Rectorado de la Universidad Nacional de La Plata sostuve que pese a que el Decreto 191/2011 declamó que no iba a ser sustituida la legislación especial (consid. 6º), y los propios Fundamentos del nuevo Código prometían no modificar los microsistemas normativos autosuficientes “a menos que ello fuera absolutamente necesario”, como una especie de “daño colateral” se dieron certeros zarpazos, con precisión quirúrgica, a algunos de los artículos de la Ley 24.240. No fueron simples “adecuaciones” sino, como brevemente ponemos en evidencia a continuación, se arremetió contra conceptos e institutos que inciden de manera determinante en la ecuación económica de las relaciones del consumo, e inciden, lamentablemente, a favor de las empresas. A saber:

Zarpazo 1. La primera amputación que sufrió la LDC fue la de la figura del consumidor “expuesto” que se encontraba contemplada en su artículo 1. Esta novedosa noción que brindaba protección a todo el universo de potenciales afectados por relaciones de consumo de las que no habían sido parte (equiparable al bystander anglosajón), como desembozadamente explican los Fundamentos del Anteproyecto, había servido para que “alguna opinión y algún fallo que lo recepta” considerase consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador. Omiten los Fundamentos decir que la figura, en ese y en otros casos, había sido utilizada para brindar protección a víctimas que ahora han sido desplazadas para preservar el negocio del seguro. También se dijo allí que en verdad, la incorporación del “consumidor expuesto” al art. 1 de la LDC había sido una “traslación inadecuada” de su fuente, el art. 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil. Los Fundamentos acusaron al expuesto de que significaba un exceso de protección, “carente de sustancialidad y de límites por su amplitud” (sic). Quienes conocíamos los antecedentes de esta figura y sus positivas valoraciones autorales y jurisprudenciales, no dudamos: semejante postura fue obra de los empleados de las compañías de seguro que, lamentablemente, tuvieron un destacado lugar en los equipos de colaboradores que trabajaron en estos temas al redactar el Anteproyecto. Para suprimir al molesto “expuesto”, se echó mano a un argumento de autoridad que, además, no se ajusta a la verdad: se dijo que “la doctrina” le había efectuado “observaciones” por lo que fue necesario “depurar su redacción”. Absurdo eufemismo éste para omitir utilizar el término “derogación”, que fue lo que finalmente aconteció. La falacia relacionada con la supuesta posición crítica de “la doctrina” queda rápidamente al descubierto si se revisan las conclusiones de la Comisión 8 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumán (2011), donde por unanimidad se respaldó la figura del consumidor expuesto; y la edición XXIV realizada en la Ciudad de Buenos Aires (2013), donde aún con mayor énfasis, se la elogió y se aprobó un despacho de la mayoría que propició la declaración de inconstitucionalidad de cualquier intento legislativo que persiguiera su supresión. Ratifica todo lo anterior, la caprichosa inclusión de la definición de “relación de consumo” y “consumidor” encabezando el capítulo de los “contratos de consumo” (art. 1092); en primer lugar, se contradijeron nuevamente los Fundamentos que dicen seguir las enseñanzas de Vélez Sarsfield al evitar las definiciones meramente didáctica (recuérdese que ambas nociones ya estaban presentes en la LDC); y en segundo orden, es imposible pensar que a autores de la talla de los que intervinieron en la redacción de este capítulo se les haya pasado por alto el garrafal equívoco que implicaba introducir la definición de “relación de consumo” dentro del capítulo de los “contratos de consumo” que son, si se quiere, una especie de aquella. No cabe hesitar, el objetivo fue expurgar al consumidor expuesto del derecho positivo argentino.

Zarpazo 2. Tanto o más desconcertante aún, fue la eliminación por el Anexo II (punto 3.4) de la Ley 26.994 de la regla “in dubio pro consumidor” en materia de prescripción para las acciones judiciales de los consumidores que contenía el art. 50 de la Ley 24.240 desde el año 2008 (según Ley 26.361). Este artículo establecía que cuando por otras normas se establezcan plazos de prescripción diferentes al de tres años contemplado en la LDC, será de aplicación el más beneficioso para el consumidor. También esta disposición fue férreamente resistida por la doctrina del derecho de seguros, que defendió –con variados argumentos- la vigencia del plazo prescriptivo anual del artículo 58 de la Ley 17.418 por sobre el del ordenamiento consumeril. Ahora algunos de los que trabajaron en esta regresiva modificación sostienen, sin sonrojarse, que el nuevo código ha traído “estabilidad” al sistema –contrariamente a lo que debiera ocurrir en un sistema naturalmente dinámico- para que no sea modificado por “cuestiones insignificantes” (vaya insignificancia la cuestión de la prescripción!!!). También se ha dicho que la prescripción de las acciones judiciales estaba “mal situada” en el artículo 50 de la LDC (y por ello la solución fue eliminarla); verdaderamente insólito. Se pretende entusiasmar a quienes no conocen los pormenores de la cuestión, aduciendo que por aplicación de la regla hermenéutica del art. 1095 del CCCN, el plazo de prescripción ahora sería mayor para el consumidor puesto que se aplicaría el de cinco años fijado por el artículo 2560. Permítaseme ser pesimista al respecto ya que aún vigente la expresa pauta del artículo 50 de la LDC (según ley 26.361), fueron innumerables los fallos que desconocieron su aplicación. Mucho menos ello ocurrirá ahora que esa pauta ha sido directamente abrogada. Se suma a lo anterior la circunstancia de que el plazo del artículo 2560 del CCCN es un “plazo genérico” que, podría sostenerse, convertiría inoperativa la regla del artículo 1095 cuando leyes especiales establezcan otros plazos específicos puesto que, en estos casos, ya no existiría “duda” que pueda ser interpretada a favor del consumidor. Por último, aunque no menos grave que lo señalado, debe agregarse que la modificación introducida en el punto por la Ley 26.994 fue una verdadera extralimitación puesto que el artículo 50 de la LDC hacía referencia a “las acciones judiciales” de consumidores y usuarios en general, y era de aplicación no solamente a las acciones provenientes del derecho privado sino también a las del derecho público (por ej. en materia de servicios públicos cuando en las marcos específicos existieran plazos menos beneficiosos para el usuario). En fin, la eliminación es a todas luces inconveniente, regresiva, y reedita discusiones que ya habían sido superadas por la expresa letra de la ley.

Zarpazo 3. Otro inaudito retroceso representa la limitación contenida en el inciso “a” del artículo 1121 del CCCN, que veda la posibilidad de la declaración de abusividad de las cláusulas de los contratos de consumo que establezcan “la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado”. Más allá de lo impreciso de la redacción, puede inferirse que lo que se pretende evitar es que pueda cuestionarse la abusividad de las cláusulas que establezcan el precio de los bienes de consumo. La primera y más evidente demostración de que esta limitación ha sido pensada en contra de los consumidores, es que no se estableció la misma regla para los contratos en general, de aplicación a los negocios empresariales, celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 988 y ccs. CCCN); la segunda es que ese cuestionamiento sí se podía hacer en función del artículo 37 de la Ley 24.240 y ahora el Código lo veda expresamente (habrá que ver como juega aquí el “diálogo de fuentes”). Las explicaciones que se leen y escuchan acerca de semejante involución son propias de una visión neoliberal y “europeizante” de las relaciones de consumo: el consumidor siempre podrá negociar individualmente el precio del bien y, en última instancia, no contratar. Otra vez retrocedemos casi medio siglo y debemos volver a explicar que la autonomía de la voluntad no es suficiente para proteger a los consumidores, al contrario, la posición dominante de los sujetos proveedores se magnifica aún más bajo la ficción de la autonomía negocial. Las más de las veces el consumidor no contará con la posibilidad de elegir otro bien similar “más barato” (ejemplos abundan: servicios públicos, actividades desarrolladas en condiciones monopólicas u oligopólicas como la telefonía celular, o relacionadas con bienes esenciales como la salud y la medicina prepaga) y muchas otras, fundamentalmente en el ámbito de los denominados “contratos relacionales” o de larga duración, en los que el consumidor ni siquiera conoce con exactitud cuál es el precio que regirá a lo largo del vínculo, o bien éste estará sujeto a variaciones generalmente impuestas en cláusulas oscuras, ambiguas o exorbitantes, unilateralmente pergeñadas por la parte fuerte del vínculo.

Si “para muestra basta un botón”, acá tenemos varios.

III.La “descodificación” del Derecho del Consumidor. Paradójicamente, la incorporación del llamado “núcleo duro de tutela” de consumidores y usuarios al CCCN significó, amén de las involuciones señaladas, una especie de “iusprivatización” del Derecho del Consumidor. Reivindico una vez más aquí que el Derecho del Consumidor es una disciplina jurídica autónoma (BENJAMIN, 1993); que no es derecho privado ni es derecho público; que una visión de las relaciones de consumo puramente contractual, individualista, hará fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia a gran escala en la sociedad de consumo actual; que las nuevas vinculaciones aparecidas de la mano de las modernas tecnologías y la comercialización masiva, proyectan sus efectos sobre la sociedad en su conjunto; ésa es la verdadera “esencia” de nuestra materia (ver nuestro Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2ª ed. 2015, ps. 21 y ss.). El Derecho del Consumidor compendia en clave protectoria contenidos del Derecho Civil y Comercial, del Derecho Administrativo, del Derecho Penal, del Derecho Procesal, del Derecho Internacional, entre otras áreas. Por eso soy también crítico con aquella mirada comercialista o economicista que lo reduce a “Derecho del Consumo”, como si fuera una mera herramienta de intervención en el mercado. Se soslaya así la trascendencia y potencialidad que la disciplina adquiere a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con eje en la protección de la persona del consumidor y, en general, en todas las esferas en las que repercute la noción de “dignidad”. Por eso también incluimos dentro del ámbito de protección del Derecho del Consumidor a los “no-consumidores”, aquellos excluidos del acceso a los bienes esenciales y privados de posibilidades para el desarrollo personal y familiar. Esas aspiraciones se encuentran aseguradas por los instrumentos internacionales de protección receptados con rango constitucional por nuestro país (art. 75 inc. 22 CN). Ése debe ser el norte de nuestra materia, el verdadero cambio de paradigma, la tutela no solamente debe ser preventiva, reparadora y punitiva, sino que también debe favorecer el acceso a los bienes esenciales y a condiciones dignas de vida para todas las personas, también para “los nadies” (GALEANO), también para los integrantes de la “infraclase” (BAUMAN).

IV.La necesidad de la codificación del Derecho del Consumidor. Creo que la incorporación de la figura del consumidor como un “nuevo vulnerable” en el Código Civil y Comercial de la Nación era necesaria. Sin embargo, debió respetarse lo declamado en los Fundamentos y sólo destinarle un puñado de normas que sirvieran de núcleo duro de protección (principalmente reglas hermenéuticas como la del artículo 7), y el resto de las cuestiones específicas (ámbito de aplicación de la materia, prácticas comerciales, cláusulas abusivas, contratos de consumo en particular, prescripción, etc.), reservarlas a la ley especial. Por otro lado, una visión de la materia que respete su esencia y riqueza de contenidos, con conceptos, reglas y principios propios, tal la que propicio, requiere del dictado de un Código que, como lo ha hecho Brasil (1990) y más recientemente Perú (2010), recepte las diferentes dimensiones normativas necesarias para alcanzar la adecuada protección de consumidores y usuarios. Una norma de esta naturaleza debería contemplar, al menos, las siguientes cuestiones: a) conceptos básicos y ámbito de aplicación: (consumidor, proveedor, relación de consumo, derechos de los consumidores); b) las políticas públicas en la materia (de forma similar a la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As.); c) las prácticas comerciales (publicidad comercial, prácticas de mercadeo, ventas no convencionales, sobreendeudamiento, etc.); d) reglas especiales de aplicación a los contratos de consumo en general (formalidades, garantías por incumplimiento, garantías frente a vicios y defectos, cláusulas abusivas, etc.); e) reglas generales de aplicación a los servicios públicos; f) contratos electrónicos e informáticos; g) reglas especiales de aplicación a la responsabilidad por daños; h) proceso judicial de consumidores, con detallada regulación de las acciones colectivas, procesos de ejecución, y procesos falenciales de consumidores; i) creación de una autoridad de aplicación nacional especial e independiente y un sistema nacional de protección integrado por todos los actores del sistema, en especial las asociaciones de consumidores; j) delitos de consumo; k) creación de Promotorías en el ámbito del Ministerio Público; l) promoción de las asociaciones de consumidores; m) convenciones colectivas de consumo; etcétera. Huelga decir a esta altura que el Código de Protección de Consumidores y Usuarios que se dicte no debería contener regresiones en el estatus de protección ya alcanzado con anterioridad a la sanción de la Ley 26.994 cuyo Anexo II es, en lo señalado abiertamente inconstitucional (al igual que el inc. a del art. 1121 del CCCN) por resultar violatorio del artículo 42 CN y del principio de progresividad (o no regresión) contemplado en el art. 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75 inc. 22 CN). Insistimos en que el Derecho del Consumidor debe resignificarse inscribiéndolo en el ámbito de los Derechos Humanos, y esto debe hacerse con verdadera convicción, no como una mera estrategia discursiva para ocultar o disimular las involuciones arriba apuntadas. La tarea, como se ve, no es menor. La esperanza radica en la existencia de un grupo de jóvenes juristas que ha abrazado con pasión nuestra disciplina y se muestran dispuestos a romper la visión ortodoxa que aún hoy marca la agenda del Derecho del Consumidor en Argentina.

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