Derecho Para Innovar
Actualidad en consumo y comercio electrónico ¿Derecho comparado o derecho extranjero?(a propósito del fallo “Kosten”) (Parte II)
Por Carlos Eduardo Tambussi*El precedente que brevemente referimos, es un fallo de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[1], que debe resolver un tema de daños y perjuicios planteados contra Mercado Libre SRL por la falta de entrega de un rodado adquirido en ese famoso sitio de internet, dedicado al comercio electrónico de bienes y servicios de toda especie, y rechaza la demanda con costas a la actora.
Lo que nos ocupa en este caso no es el análisis del fallo en sí, que refiere la responsabilidad de las plataformas de ventas on line, sino al supuesto en que los jueces invocan el derecho comparado, cuando en realidad terminan aplicando derecho extranjero.
En efecto, habiendo ocurrido los hechos del caso con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, que contiene las primeras normativas nacionales sobre comercio electrónico, la Alzada expresa que a falta de un plexo normativo especial relacionado con la responsabilidad de los prestadores de mercados electrónicos, el caso se va a resolver con base en el derecho comparado, mediante instituciones de otras comarcas con desarrollo jurídico similar al nuestro. Seguidamente el voto se refriere a directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular la 2003/31/CE respecto a los prestadores intermediarios.
Estas se refieren al almacenamiento de datos, y explica la Cámara han sido aplicados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los prestadores de internet que facilitan intercambio entre oferta y demanda, y que pretenden restringir los casos en que conforme al derecho de los países pueda generarse responsabilidad de los prestadores de este tipo de servicios, definiendo una zona libre “a favor de los proveedores” que los coloque “al amparo de la inseguridad jurídica que se deriva de la posible aplicación de otros regímenes de responsabilidad”.
En ese punto reside el dilema y su consecuencia: la confusión entre derecho comparado y simplemente derecho extranjero. Si hubieran existido normas sobre comercio electrónico aplicables al tiempo de los hechos en nuestro país, podríamos entonces hablar de comparado. Pero el fallo aduce falta de legislación, y entonces simplemente invoca derecho extranjero.
Y si se cae en eso, no debe olvidarse el contexto en que la normativa extranjera se aplica, sustancialmente diferente a la realidad de nuestros consumidores y en comprender “las razones históricas, jurídicas y culturales que han justificado el instrumento o texto jurídico analizado y entender las propias y las del contexto con las que se quiere comparar: solo así su tarea será eficaz”[2].
Ahora bien: aunque los hechos del fallo ocurren bajo la vigencia del Código Civil derogado, si se trata de hacer aplicaciones supletorias existen otros parámetros.
El Mercosur tiene un régimen propio relativo a las contrataciones que efectúan los usuarios en materia de adquisición de bienes o servicios informáticos a través de Internet (Resolución 104/05 de la Secretaría de Coordinación Técnica de Defensa del Consumidor, que introduce la Resolución 21 del Grupo Mercado Común del Sur con fecha 8/10/04). Estas normas se aplican durante todo el proceso de transacción comercial y hacen especial hincapié en el derecho a la información clara, precisa y suficiente que debe garantizarse al consumidor. La norma es aplicable a todo proveedor radicado o establecido en alguno de los Estados partes del Mercosur.
La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, ha trabajado ampliamente en el comercio electrónico, en particular mediante las Directrices para la Protección de los Consumidores en el Contexto del Comercio Electrónico (1999), tomando como principios rectores: la protección transparente y efectiva (Sec. I), equidad en las prácticas empresariales, publicitarias y de mercadotecnia (Sec. II), información en línea (Sec. III) —que también incluye la información sobre la empresa, los bienes o servicios y las transacciones— así como el procedimiento de confirmación (Sec. IV) y los pagos (Sec. V) y ha elaborado orientaciones adicionales sobre el comercio móvil (las orientaciones de la OCDE sobre las nuevas cuestiones de protección y empoderamiento del consumidor en relación con aspectos del comercio electrónico), suplantación de identidad en línea (recomendaciones de la OCDE en materia de suplantación de identidad en línea) y los servicios de comunicación (recomendaciones de la OCDE para la protección y la emancipación de los consumidores de servicios de comunicación)[3].
Por su parte, y también a manera de antecedente, la Resolución General 51/162 del 30 de enero de 1997 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico General, estableciendo que no deroga ninguna norma jurídica destinada a la protección del consumidor.
No puede compararse lo que no existe en uno de los términos en paralelo. De ahí que una de las discrepancias mas agudas que tenemos con este fallo[4] es que directamente se ha aplicado derecho extranjero, y la resultante es un criterio regresivo para nuestro nivel normativo protectorio, en claro perjuicio al consumidor.
[*]Carlos Eduardo Tambussi, Buenos Aires, 05/09/1967. Abogado, Universidad de Buenos Aires (1991). Ejerció libremente la profesión de abogado. Auditor Legal de la Administración de Parques Nacionales (2007-2010), Procurador Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2010-2012). Secretario del Juzgado Nro. 18 Secretaria 35 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA (2013-actualidad). Profesor Adjunto Regular: Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Cátedra: Dr. Agustín Gordillo. Asignatura: Derechos Humanos y Garantías. Profesor a cargo de curso “Protección Constitucional de Consumidores y Usuarios” del Ciclo Profesional Orientado en la Facultad de Derecho (UBA). Docente en seminarios y cursos de posgrado sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Co Director del Programa de Actualización en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA). Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor de la Asociación de Abogados de Buenos Aires
[1] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22/03/2018, “Kosten, Esteban c. Mercado Libre SRL s/ ordinario” La Ley 02/05/2018 , 6 Cita on line: AR/JUR/1780/2018
[2]Véase Ferrante Alfredo, “Entre derecho comparado y derecho extranjero. Una aproximación a la comparación jurídica” (Revista Chilena de Derecho vol.43 no.2 Santiago ago. 2016). Allì se dijo también que “el trasplante jurídico no debe limitarse a una mera imitación, aunque esta puede de por sí –desde el punto de vista del análisis económico del derecho– traer beneficios, como reducir sensiblemente los costes de información o de investigación.
[3]Ver Naciones Unidas TD/B/C.I /CLP/23 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Distr. general 29 de abril de 2013, en http://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/ciclpd23_es.pdf
[4] Ver nuestra opinión en Tambussi Carlos E. “Relación de consumo y responsabilidad objetiva entre los usuarios de plataformas de venta y el proveedor del servicio”, en LA LEY 22/05/2018, 2 Cita Online: AR/DOC/789/2018
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