Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Consumidores y Usuarios Nro 156 – 24.04.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Pago Previo en la Ley 24.240 ¨Solvet et Repet¨ (Parte III)

Por Maria Lujan Lazo*

Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy.

…”Exigir el pago previo de las mismas, como condición habilitante de la instancia jurisdiccional, implica vulnerar las garantías del debido proceso”

…“corresponde a los fines de permitir su revisión en sede jurisdiccional y así garantizar los derechos constitucionales y convencionales que invoca el recurrente, declarar la inconstitucionalidad para el caso concreto del artículo 45″. …¨ debe considerarse que la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen al ámbito de las facultadas discrecionales de la administración, en cuyo ejercicio ésta no debe ser sustituida por los jueces a quienes sólo les cabe revisarlas en caso de irrazonabilidad o arbitrariedad manifiestas…¨-Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta.

“…La finalidad del denominado solve et repete es la de preservar el normal desenvolvimiento de las finanzas públicas, poniéndolas a cubierto de argucias procesales o expedientes dilatorios -doct. causas B. 55.283, “Pertenecer S.A.”, res. del 14-XII-1993; B. 55.927, “American Express Argentina S.A.”, res. del 6-VI-1995, entre otras), razón que no puede predicarse respecto de las multas aplicadas como resultado de un procedimiento de infracción, toda vez que no cabe sostener válidamente que aquéllas integren los recursos normales del sistema¨ –conf. causas B. 49.540, “Ancev S.A.”, sent. del 9-V-1989; B. 53.829, res. del 3-XII-1991-SCBA. Causa I. 3361, “Herrera Aníbal R. contra Provincia de Buenos Aires¨.

…¨Se impone la descalificación, como acto jurisdiccional válido, de la sentencia que declaró la inadmisibilidad formal del recurso directo interpuesto por la empresa de energía contra la resolución del ente regulador que le impuso la obligación de abonar un resarcimiento a los clientes que sufrieron interrupciones en el servicio eléctrico, en los términos de los arts. 25 y 40 bis, Ley 24240, con sustento en la falta de cumplimiento previo del pago de las sumas involucradas en su impugnación judicial conforme la regla solve et repete pactada en el contrato de concesión, en cuanto aplica una exigencia ritual prevista para el cuestionamiento en sede judicial de las multas aplicadas por incumplimientos en materia de calidad del servicio, a un supuesto fáctico diferente, como es la discusión respecto del resarcimiento por el daño directo a los usuarios, privando a la actora del acceso a la jurisdicción y prescindiendo de la correcta interpretación de las normas involucradas.¨

¨Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR S.A.) vs. Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y otro s. Entes reguladores /// Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27-06-2017; RC J 4114/17

¨…Que si entendemos que el principio aplicable aquí es el de “solve et repete” nos encontraríamos dentro del campo del derecho tributario. Tal principio tiene como fundamento el hecho de que el Estado no se quede sin recursos mientras se discutan, tanto en sede administrativa como judicial, los impuestos, tasas y derechos que los ciudadanos deban pagar. Resulta obvio que los impuestos, tasas y derechos entran dentro de la ley de presupuesto que no es otra cosa –en síntesis- que un análisis de los recursos y gastos que el Estado deberá afrontar para la prosecución del bien común…¨-¨…En síntesis, los argumentos hasta aquí dados me convencen que la normativa en análisis va en contra del principio de la tutela judicial efectiva consagrado por el Pacto de San José de Costa Rica e integrante de la Constitución Nacional. Por tal razón entiendo que el nuevo artículo 45 de la Ley 24.240 -modificado por la ley 26.993- resulta inconstitucional a los fines de la habilitación de la instancia, por lo que, del recurso deducido deberá…¨ ¨…En efecto, lo que se persigue mediante estas sanciones dinerarias es castigar al responsable de un ilícito que no se encuentra dentro del código penal y que por tal razón no requiere ser juzgado por un juez penal sino que puede ser aplicada por un funcionario administrativo a través de un acto de la misma especie y no de una sentencia judicial. Por ende, si el fin es distinto; las multas no pueden ser consideradas como recursos fiscales para el presupuesto de gastos y recursos del Estado Nacional. De allí es que no cabe asimilar esta situación –en manera alguna- al principio de “solve et repete”… Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V-“Compania Argentina de Marketing Directo S.A. c/ DNCI s/Defensa del Consumidor – Ley 24.240 – Art. 45”.

¨…toda vez que las actuaciones administrativas no reflejan el contenido de la resolución atacada, así como no se advierte constatada en el caso la infracción de carácter formal a las leyes que protegen al consumidor en virtud de que lo que se sanciona es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios impuestas para equilibrar la relación de consumo, no cabe sino concluir que la decisión adoptada por parte de la autoridad de aplicación…¨ Benardez Silvia c/ Ceferino S.A. s/Apelacion -02/03/2016 -Poder Judicial de Rio Negro.

Para concluir, la regla Solve et repete vigente en la legislación positiva Argentina en la Ley 24.240 a partir de su reforma de 2014, mediante la Ley 26.993, ha generado mucha controversia y a pesar de contraponerse abiertamente con las garantías constitucionales y tratados internacionales, no ha sido derogada, pero admite cada vez más excepciones al principio general en casos concretos.

Tal como lo ha sostenido Liz que “…exigir el cumplimiento de la obligación que se reclama, como condición previa para poder llegar a que un magistrado determine si su cobro es procedente, obstaculiza el acceso al tribunal imparcial…¨4

A mi criterio, entiendo que si la tutela judicial significa contar con normas constitucionales, legislativas y reglamentarias suficientemente claras, estables y con pautas de igualdad, y la misma está amparada por los plexos normativos mencionados en el presente trabajo, de ninguna manera puede supeditarse esta garantía a la exigencia de un pago previo.

Esto importa una grave vulneración a las garantías constitucionales y al derecho al debido proceso.

Los Pactos y Convenciones recepcionados por la Constitución Nacional en la reforma de 1994 son claros en cuanto al derecho de defensa en juicio sin ningún tipo de obstáculos ni condiciones, por lo cual el pago previo resulta en mi entender, totalmente inconstitucional.

Entiendo que en materia tributaria sea objetable y discutible este instituto, ya que como se explicó anteriormente, el estado subsiste de la renta pública y en este caso los tributos sostienen el sistema financiero del mismo; pero en el marco de la Ley Defensa del Consumidor, específicamente las multas que por esta ley se aplican, es absurdo aplicar este principio,

4- LIZ, Carlos Alberto, “La reforma constitucional de 1994 y la inconstitucionalidad del solve et repete”, LL 1996-C-1379.

Dado que si el Estado subsistiera de las mismas, estaríamos diciendo que conviene al sistema la infracción a la ley, para de este modo poder recaudar y sostener el sistema financiero del Estado. No es posible alterar la normal percepción de la renta presupuestada para atender a los fines del Estado, cuando la aplicación y cobro de multas no constituye una renta normal en los presupuestos. Por lo cual, no pagar la multa interpuesta para discutir su procedencia no ocasiona perjuicio alguno en el desenvolvimiento financiero normal del Estado.

El principio Solve et Repete cuestionado genera una grave colisión entre su objetivo y el medio utilizado para obtenerlo. Por un lado pretende asegurar la normal y regular percepción de la renta pública, pero el medio utilizado para ello restringe el derecho de defensa atacando de manera directa las garantías constitucionales contraponiéndose con la Carta Magna y los Tratados Internacionales amparados por ella.

Por ello, entiendo que la regla ¨Solvet et Repete¨ debería eliminarse como requisito de procedencia previo para recurrir actos administrativos de carácter sancionatorio por atentar esto contra las garantías constitucionales y la tutela judicial efectiva.

Incluso, este instituto deviene totalmente incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos en razón de que el libre acceso a la justicia con las debidas garantías consagradas por el artículo 8 de la misma, no puede ser ejercido en igualdad de condiciones si para ello es necesario disponer de los recursos para pagar previamente los importes pretendidos por la administración. Como así también al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que todas las personas son iguales ante la justicia.

Es claro que la consagración de esta regla en el sistema judicial significa un privilegio injustificado a favor del Estado, el cual se encuentra en pugna con principios y garantías de rango constitucional.

En este contexto, la inconstitucionalidad de la norma surge de su confrontación con el plexo normativo de la Constitución y no depende de ningún otro supuesto. Este gravamen constitucional no reside en la magnitud del perjuicio patrimonial para quien lo sufre, sino en la abierta y clara violación de los derechos y garantías reconocidos por nuestra constitución.

Para finalizar, sostengo que este instituto es totalmente incompatible con el régimen constitucional de un estado de derecho y más aún luego de la reforma constitucional de 1994 por la incorporación de los tratados de derechos humanos a nuestra Constitución Nacional con igual jerarquía.

En el ámbito de Derecho del Consumidor, considero valido la creación del instituto similar al denominado “beneficio de litigar sin pago previo del tributo”, tal como ha sostenido cierta doctrina. 5

En consecuencia de todo lo expresado, sería justo que dentro del concepto de libre acceso a la justicia se rechazara expresamente la regla de ¨Solve et Repete¨ y se deroguen las normas que lo contienen y avalan por constituir el mismo un privilegio del Estado que atenta claramente contra la igualdad de las partes ante la ley.

5- Patricio Alejandro Maraniello, “El incidente de beneficio de litigar sin “solve et repete”, Revista

de Derecho Público.- 1. Proceso administrativo – III. Rubinzal –Culzoni Editores, Director Tomás

Hutchinson, Año 2004. 

[*]Abogada, especializada en Derecho del Consumidor, Directora del Servicio de Conciliacion Previa en las Relaciones de Consumo.

 

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