DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La publicidad prohibida. A propósito de su incorporación en el Código Civil y Comercial

Por Emiliano Brun*

Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que la publicidad se configura en la actualidad como una de las técnicas de comercialización más eficaces para la colocación masiva de productos y servicios en el mercado. Tanto es así, que los estudios demuestran que hasta el mejor producto o servicio moriría en las estanterías o carpetas de los empresarios productores de no ser por la publicidad que los acerca e instala a la gente^[1], captando su atención, persuadiendo a los consumidores de las bondades del bien ofrecido, instalando el deseo y hasta en ciertos casos la necesidad de adquirir el bien o el servicio publicitado.

Si bien no contamos dentro de nuestro ordenamiento jurídico con un cuerpo normativo unificado que de un modo sistemático regule la problemática derivada de la actividad publicitaria, lo cierto es que existen disposiciones específicas que se encargan de algunos aspectos relativos a la temática bajo estudio.

Sin perjuicio de ello, creemos que la regulación que el Código Civil y Comercial le dedica a la publicidad dirigida a los consumidores, es un acontecimiento que, sin lugar a dudas, merece ser celebrado. Motivo por lo cual, en los párrafos siguientes comentaremos algunas de las novedades más significativas que trae el nuevo Cuerpo legal en ésta materia, haciendo especial hincapié en aquélla caracterizada por ser ilícita.

En primer término, debemos destacar qué se entiende por publicidad. En tal inteligencia se ha definido a la publicidad como una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación o el suministro de productos o servicios^[2]. Asimismo, la Directiva 450/84 del Consejo de Europa, en su art. 2, prescribe que “la publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.

Ahora bien, creemos que la regulación del fenómeno publicitario resulta indispensable a fin de garantizar no sólo la transparencia en el mercado asegurando una competencia honesta, sino también, y poniendo el foco en los destinatarios, los derechos de los consumidores, toda vez que son éstos quienes por su especial situación de vulnerabilidad (existencia de desigualdad sustantiva y estructural en las relaciones de consumo) padecen los abusos por parte de los proveedores.

En el derecho Argentino, como hemos dicho, no hay una ley de publicidad que consagre un estándar general, no obstante lo cual se ha dicho que la “publicidad ilícita en sentido estricto es la que atenta contra principios básicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminación social y religiosa; infringe el principio de igualdad social, económica y cultural de los sexos; explota la confianza, credulidad o falta de experiencia del consumidor”^[3].

Como se adelantara, el Código Civil y Comercial incorpora en el art. 1101 una regulación específica en torno a la publicidad ilícita, siendo ello toda una novedad, y al mismo tiempo un salto cualitativo significativo. Dicho precepto establece los siguiente: “Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”. Se advierte fácilmente, que el régimen legal reconoce tres clases de publicidad ilícita: la engañosa, comparativa y abusiva, respectivamente. Veamos algunas de las características que distinguen a cada una:

En primer lugar, cabe recordar, que la publicidad engañosa también se encuentra prevista en la ley 22.802 de Lealtad Comercial, la cual en su art. 9 expresa: “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.  Puede observarse que ésta clase de publicidad se materializa cuando se recurre a inexactitudes u ocultamientos, con la finalidad de inducir a error a sus destinatarios, engañar o confundir. Es posible que se configuren casos de publicidad engañosa por omisión cuando se silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios^[4]. Asimismo, frente éste tipo de publicidad es indiferente que el anunciante haya actuado con culpa o dolo, tampoco es necesario invocar o acreditar que ha derivado en un daño concreto para el consumidor.

Por su parte, la publicidad comparativa se caracteriza por hacer referencia a productos o servicios propios y a los de otro competidor de la misma naturaleza, y a su vez, perseguir como finalidad primordial entablar una comparación entre ellos. La comparación consiste en resaltar las diferencias, a fin de mostrar las ventajas del producto o servicio propio, frente a los del competidor^[5]. Este tipo de publicidad no se encuentra prohibida en el derecho Argentino, puesto a que, en rigor de verdad, incrementa la información y favorece la competencia. Ahora bien, el Código Civil y Comercial tampoco la prohíbe como regla, sino “cuando sea de naturaleza tal que conduzca a error al consumidor”.

Con relación a la publicidad abusiva el Código brasileño de Defensa del Consumidor dice que es aquélla “publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor de comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”. El fundamento de la ilicitud de esta publicidad contraria a la dignidad de la persona y a los valores y derechos reconocidos en la Constitución, se encuentra en un hecho tan evidente como que toda actividad contraria a esos valores es ilícita por ser inconstitucional^[6].

Frente a los supuestos previstos como publicidad ilícita, el CCyC trae una serie de mecanismo de tutela a fin de neutralizar los efectos derivados de aquélla. En efecto, art. 1102 establece: “Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”. Es decir, se incorpora expresamente una acción de cesación para atacar las publicidades ilícitas, lo cual resulta -a nuestro criterio-, una de las grandes novedades que trae el Código. Estando ante una herramienta preventiva, no hace falta acreditar la existencia de daño para ejercer esta acción. Respecto de los legitimados, son aquéllos que la normativa consumeril en su art. 52 faculta para actuar en defensa de sus derechos, esto es, el propio consumidor, las asociaciones de consumidores, la autoridad de aplicación, el Defensor del Pueblo, y el Ministerio Público Fiscal.

Finalmente, y a modo de conclusión, podemos afirmar que el proceso de “constitucionalización del derecho privado” recogido en el nuevo Cuerpo legal, justifica plenamente la incorporación del llamado “núcleo duro” o “piso mínimo de protección” del derecho de los consumidores, tal como se explica en los fundamentos que acompañaron el anteproyecto. En este sentido, la regulación legal de la publicidad prohibida en sus distintas variantes, en especial la publicidad abusiva por ser atentatorias contra la dignidad de consumidores y usuarios, es un claro ejemplo de cómo el legislador hoy mira en la misma dirección que la Constitución Nacional.

^[*] Abogado (UNMdP). Ayudante Trabajos Prácticos Derecho de las Obligaciones Universidad FASTA.

^[1] KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Publicidad y consumidores” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 5, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 63.

^[2] LORENZETTI RICARDO L., “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 182.

^[3] KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Ob. Cit.; citada por JAPAZE BELÉN, “La publicidad comercial y las prácticas comerciales”, en RUSCONI, Dante D. (Coordinador), “Manual de Derecho del Consumidor”,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 332.

^[4] WAJNTRAUB JAVIER H., “Régimen Jurídico del Consumidor Comentado”, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2017, p. 79.

^[5] LORENZETTI RICARDO L., Ob. Cit., p.185.

^[6] PINO ABAD, “La disciplina jurídica en la actividad publicitaria en la Ley de Publicidad de 1988; citado por WAJNTRAUB JAVIER H., “Régimen Jurídico del Consumidor Comentado”, cit. p. 81.

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