Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro 206 – 22.10.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Conflicto de interés. A la luz de las exigencias de la ética pública

Por Andrea Galdeano
  1. ¿Qué debe entenderse por conflicto de interés?

García Mexía explica que se trata de: «Aquella situación en que, por acción u omisión, incurre un cargo o funcionario público que, estando en cuanto tal vinculado por un deber de servicio al interés general, asume el riesgo de abusar de su poder, subordinando dicho interés general a su interés particular en forma de ánimo de lucro pecuniario o en especie”. [1]

Cabe añadir que existe conflicto de intereses cuando se produce una confrontación entre el deber público y los intereses privados del funcionario. Es decir, “éste tiene intereses personales que podrían influir negativamente sobre el desempeño de sus deberes y responsabilidades”[2].

Es decir que el conflicto se produce de manera objetiva, esto es, por el solo hecho de la intervención en dichas situaciones, con independencia de que se dé una efectiva prevalencia del interés privado, lo que sería desde ya aún más grave.

  1. Régimen Normativo.

Ahora bien, esa caracterización teórica, ha tenido recepción expresa en nuestro sistema normativo en el ámbito nacional, con la sanción[3] de la Ley de “Ética en el Ejercicio de la Función Pública” 25.188, que vino a reglamentar el mandato constitucional establecido en el art. 36 de la Carta Magna, post reforma.

Así los párrafos quinto y sexto del texto constitucional citado, implican como afirma Tissera Mariani[4], “…la necesidad del constituyente de considerar al ético ejercicio de la función pública como un derecho de jerarquía constitucional reconocido a cada habitante de la Nación, y como un deber de igual rango a observar por quien asume el servicio público. Por otra parte, si bien la norma constitucional no tipificó de manera minuciosa al delito de corrupción en relación con una conducta particular, ni delimitó con carácter reglamentarista la dirección hacia la cual los poderes constituidos deberán estructurar sus medidas de acción para su combate, sí impuso una obligación positiva al Poder Legislativo Nacional: el dictado de la Ley de Ética Pública, mandamiento que fue cumplido con sanción de la Ley N° 25.188…”.

La ley que se comenta aborda específicamente el supuesto de Conflictos de intereses, en sus capítulos IV y V, habiendo previamente establecido el alcance y objeto de la Ética en el ejercicio de la función pública (art. 1); los sujetos alcanzados, así como los deberes y pautas de comportamiento ético a los que deberán adecuar sus conducta tales agentes (art. 2 y 3). También de modo previo, establece todo lo relativo el régimen de declaraciones juradas (capítulo III, arts. 4 a 11 de la norma ib.).

Seguidamente establece la necesidad preliminar de todo funcionario, cuyo acceso a la función no sea un resultado directo del sufragio universal, de explicitar sus antecedentes laborales al solo efecto de facilitar un mejor control respecto de los posibles conflictos de intereses que puedan plantearse (cfr. art. 12 Ley 25188).

Luego establece minuciosamente los supuestos de incompatibilidades (art. 13), tales como:

Dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades (inc. a).

Ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones (inc. b).

Haber intervenido de modo decisorio en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de empresas o de servicios públicos, en los tres años inmediatamente posteriores a la última adjudicación, en los Entes reguladores de tales empresas (art. 14)[5]

Finalmente, en el art. 15 se refiere específicamente a los supuestos de conflicto de intereses, y establece que los funcionarios alcanzados por las incompatibilidades enumeradas (art. 13), al momento de su designación deberán:

Renunciar a tales actividades como condición previa para asumir el cargo (inc. a).

Abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria (inc. b)[6].

Por último y a los fines del contralor de las incompatibilidades que puedan suscitarse la reglamentación de la ley establece que: “Los funcionarios deberán completar una declaración sobre el cumplimiento del régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses en los términos de los artículos 13 a 16 de la Ley Nº 25.188”[7]; contralor que quedará a cargo de: “La autoridad de aplicación [quién] resolverá sobre las situaciones particulares de oficio o a pedido de los interesados[8].

Ello así, por la finalidad evidentemente preventiva de tales situaciones que asume la norma. Tales disposiciones deben ser complementadas a su vez, con las disposiciones del Código de Ética de la Función Pública, Decreto N° 41/99[9].

III. La autoridad de aplicación: La Oficina Anticorrupción.

Conforme ha quedado establecido por el Decreto 164/99, reglamentario de la Ley 25.188: “El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos será la autoridad de aplicación de la Ley 25.188 en el ámbito de la Administración Pública Nacional. Podrá dictar los reglamentos, instrucciones y dictámenes necesarios para su ejecución”[10].

Dicho decreto precisa seguidamente que las funciones de contralor de los distintos procedimientos establecidos estarán a cargo de la Oficina Anticorrupción (en adelante OA).[11]

Así dicha oficina fue creada por la Ley 25.233[12] y resulta autoridad de aplicación de la Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública y también del Código de Ética de la Función Pública aprobado por Decreto Nº 41/99, normas que constituyen el plexo normativo básico en materia de ética pública respecto de los agentes y funcionarios que integran la Administración la Administración pública nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal (artículo 20 del Decreto N° 102/99 y Anexo II del Decreto Nº 174/2018).

Breves reflexiones finales:

Entre las luces del sistema puede señalarse la existencia de la Oficina Anticorrupción y en especial el activismo que ha asumido en el último período; amen de las críticas vinculadas con la designación de su actual titular[13], las que se estiman resultan predicables de cualquier cobertura que se haga con la sola intervención del Poder Ejecutivo.

Resulta asimismo destacable de la actuación de la Oficina Anticorrupción, el hecho de que todos sus pronunciamientos resulten de libre acceso y divulgación, con carácter gratuito, por encontrarse disponibles en la página web del organismo. Ello se condice con las exigencias constitucionales y convencionales de acceso a la información de los actos públicos, propios de nuestro sistema republicano de Gobierno.

Así la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción utiliza entre otros mecanismos el acceso a la información, lo que demuestra la estrecha vinculación que existe entre la herramienta del acceso a la información pública como medio para lograr transparencia y luchar contra la corrupción.

Los hechos de corrupción lamentablemente son portada y noticia constante en nuestro país. Para combatirla, como lo dice Mairal, es necesario prender la luz dentro de la administración[14]. Se debe procurar, entonces, que la administración pública sea como una caja de cristal[15]

 

[1] GARCÍA MEXÍA, Pablo: “La ética pública. Perspectivas actuales”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 114. Octubre-Diciembre 2001, p. 147.

[2] OCDE, Guidelines for Managing Conflict of Interest in the Public Service, 2003.

[3] Ley 25.188: Sancionada: 29/09/99. Promulgada: 26/10/99. BO 01/11/99.

[4] MARIANI TISSERA, Federico Gonzalo, “SOBRE EL DEBER DE ENJUICIAR A LOS RESPONSABLES DE DELITOS DE CORRUPCIÓN. A propósito del fallo emitido por Cámara Federal de Casación Penal en autos: “Cossio, Ricardo Juan Alfredo y otros s/Recurso de Casación””. Trabajo inédito, Córdoba, 2018.

[5] Art. 14 de la Ley 25188, conforme sustitución introducida por  art. 1° del Decreto N° 862/2001 (B.O. 2/7/2001).

[6] Art. 15, inc. b, conforme sustitución introducida por el art. 2 del  Decreto N° 862/2001 (B.O. 2/7/2001).

[7] Cfr. art. 22 del Decreto reglamentario N° Decreto 164/99 (BO: 07/01/00).

[8] Cfr. art. 23 del Decreto reglamentario N° Decreto 164/99 (BO: 07/01/00).

[9] Que, en el tema de la referencia, dispone en la Sección Segunda, Capítulo II: “IMPEDIMENTOS FUNCIONALES. ARTICULO 41.-CONFLICTO DE INTERESES. A fin de preservar la independencia de criterio y el principio de equidad, el funcionario público no puede mantener relaciones ni aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo. Tampoco puede dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantener vínculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el órgano o entidad en la que se encuentre desarrollando sus funciones”.

“ARTICULO 42.-EXCUSACION. El funcionario público debe excusarse en todos aquellos casos en los que pudiera presentarse conflicto de intereses”.

“ARTICULO 45.-PRESENTACION DE DECLARACION JURADA DE ACTIVIDADES. El funcionario público debe declarar los cargos y funciones, públicos y privados, ejercidos durante el año anterior a la fecha de ingreso y los que desempeñe posteriormente”.

“ARTICULO 46.-PERIODO DE CARENCIA. El funcionario público no debe, durante su empleo y hasta UN (1) año después de su egreso, efectuar o patrocinar para terceros, trámites o gestiones administrativas, se encuentren o no directamente a su cargo, ni celebrar contratos con la Administración Pública Nacional, cuando tengan vinculaciones funcionales con la actividad que desempeñe o hubiera desempeñado”.

[10] Art. 1 del Decreto reglamentario N° 164/99. (BO: 07/01/00).

[11] Cfr. arts. 4, 13, 1, 20 y 24 del Decreto de cita.

[12] Sancionada: 10/12/99. Promulgada 10/12/99. Publicación BO: 14/12/99. En su art. 13 dispone: “Créase la Oficina Anticorrupción en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la que tendrá a su cargo la elaboración y coordinación de programas de lucha contra la corrupción en el sector público nacional y, en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, gozará de las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26 (requerimiento de colaboración MPF), 45 (Fiscal Nacional de Investigaciones administrativas) y 50 (requerir pericias e Informar al Procurador) de la Ley Nº 24.946”.

[13] Criticas basadas en el hecho de que la Lic. Laura Alonso, no era abogada, lo que exigió una adecuación de la normativa que permitiera su designación. También se alzaron algunas voces en razón de que Alonso, había sido legisladora en varias ocasiones por le misma fuerza partidaria que el Presidente, por lo que resultaba  una figura política afín a su  partido y funcionarios, lo que, en principio, dificultaría su función de contralor.

[14] MAIRAL, Héctor A., Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla, Buenos Aires, RAP, 2007, p. 58.

[15] BUTELER, Alfonso, El derecho de acceso a la información pública, y la corrupción, DPI Cuántico. Recuperado de: https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2014/07/doctrina7.7.14.pdf .

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