Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro 205 – 08.10.2018


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La Administración Pública y el Estado de Derecho

Por Claudio Martín Viale

1)Introducción. El conflicto y el cinismo en el núcleo del poder

En el origen del estado moderno se detectan dos virus  asentados en él como enfermedades incurables: Por una parte la idea hobbesiana del conflicto como supuesto del Leviatán y por otra, el cinismo de Maquiavelo como medio del poder.

En ambos  el Estado se justifica y explica a partir del poder  y no desde la dignidad de la persona, de allí que el ser humano no sea el fin sino  un medio del poder, y para ello necesita ser modelado (Foucault, M. Vigilar y Castigar, Ed. Siglo XXI, 2ª. edición, 3ª. reimpresión, Bs.As., 2012) asemejándose más a una cosa que a una persona (Esposito, Roberto, Las personas y las cosas, Ed. Eudeba, 1ª. Edición,  Bs.As- 2016).

Tomando en consideración que no hay una noción única del poder, a los fines de la presente exposición, se entiende por poder a la influencia suficiente (el sintagma “influencia suficiente” incluye la posibilidad del uso de la fuerza) para provocar en otro una decisión determinada. (Byung – Chul Han, Sobre el poder, ed. Herder, 1ª. Edición, 2ª. reimpresión, Bs.As. 2018).

Maritain J. sostiene que el “Poder es la fuerza por medio de la cual se puede obligar a obedecer a otros.”,  y que la “Autoridad es el derecho a dirigir y mandar, a ser escuchado y obedecido  por los demás. La autoridad pide poder. El poder sin autoridad es tiranía” (Maritain, J. “El hombre y el Estado, Ed. Club de Lectores, Bs.As., p. 148, el resaltado corresponde al autor).

Ahora bien, si al poder no se lo utiliza como intermediación social sino como  imposición, deja de ser un instrumento y se trastoca de medio en fin, y en la medida que el medio se desentiende del fin al que ha sido consagrado se produce  la  profanación que ello supone (G. Agamben, Profanaciones, Ed. A Hidalgo, 3ª. edición, 2009, Bs.As.)

El sintagma Estado de Derecho de fines del siglo 19 es la expresión del sometimiento del poder, concentrado en el Estado, al orden jurídico. Dicho sometimiento, resultado de significativos esfuerzos sociales, supone un control que en general es posterior a su ejercicio, por lo que resulta ser mas formal que sustancial.

Para implantar la concepción del Estado de Derecho se utilizó  a la burocracia o administración pública (AP) la que, sin cambios significativos desde el ancien régim (Maritain, J, El hombre y el Estado, Ed. Club de Lectores, pg. 28/29), siguió funcionando como una organización que se desenvolvía  según reglas técnicas, las que, por ser el soporte de las decisiones del Monarca, se las consideraba rectas y por lo tanto no eran objeto de control o análisis.

Entre las reglas técnicas de tipo administrativo que perduran en la actualidad, y que el folclore jurídico ha transformado en principios generales, se pueden señalar: la presunción de legalidad de las decisiones estatales, la ejecutoriedad de las mismas, el pague primero y discuta después, la sanción preventiva, la no revisión del acto administrativo firme, la rescisión unilateral de los contratos, etc.

Estas permiten que la gestión administrativa pueda sustraerse del orden jurídico impidiendo o esquivando el control jurídico correspondiente. Para justificar la sustracción aludida, se desarrollan doctrinas como la de la discrecionalidad, tanto política como técnica, la exclusión judicial de los actos de gobierno, de los actos políticos, de los actos institucionales,  etc.

2) La Administración Pública como organismo policial.

El Estado Moderno exige como supuesto al territorio, dándole al lugar un sentido político y al orden para el despliegue de la libertad de las personas y las comunidades un sentido jurídico. La congregación de la población en el lugar puede obedecer a un proceso de intermediación o de imposición, y al ser humano se lo individualiza como un centro de imputación jurídica.

Para consolidar el lugar a través de la población e implantar el orden, se utiliza a la AP como instrumento de disciplina y no de intermediación social, siendo necesario para ello otorgarle calidad jurídica a las técnicas de gestión de la administración absolutista (Maritain, J, ob.lug.cit.). De esta manera a la administración pública no se la utiliza como un instrumento de participación social sino como medio para la imposición del orden, proveyendo legalidad a la represión.

Como consecuencia de este acervo autoritario, la AP no resulta permeable a la participación social que exige la elaboración y gestión del bien común (Maritain, J. Para una filosofía de la persona humana, Ed. Club de lectores, Bs.As., pg. 193 y ss), exacerbando su impronta policial característica incompatible con la praxis democrática.

3) La ideología burocrática.

Teóricamente, la Administración Publica en la medida que configura un medio consagrado a un fin – la gestión del bien común – debe ostentar neutralidad ideológica, postulado que no se constata en la realidad.

La burocracia, integrada por las personas que ponen en movimiento a la Administración Pública, conforma un grupo social que se caracteriza por un sostenido sentimiento ideológico que disminuye su neutralidad.

La ideología burocrática se origina en dos fuentes, que no son excluyentes sino que se acoplan: (i) la primera se manifiesta en la defensa de los intereses propios (condiciones laborales, salarios, estabilidad, retiros y jubilaciones, ascensos, etc.), que posterga la defensa de los intereses generales; (ii) y la segunda resulta una derivación de la idoneidad funcional exigida por la gestión, que cierra el diálogo y la participación en la elaboración y consecución del bien común con sectores ajenos a la AP, que también ostentan idoneidad para ello.

La primera se manifiesta  en las negociaciones colectivas laborales que en la mayoría de los casos desplazan al sistema republicano, en la medida que imponen las condiciones sectoriales  por encima de las decisiones  parlamentarias, especialmente las que se relacionan con las definiciones presupuestarias.

La segunda provoca que la burocracia, a partir de la idoneidad funcional, se atribuya la titularidad, no solo de la gestión sino del mismo bien común, aislándolo y asilándose de la sociedad, impidiendo la participación social.

Esta mímesis termina provocando un mesianismo administrativo y una confusión entre los intereses particulares con los intereses generales, que desembocan en las lacras del clientelismo y del patrimonialismo.

4) La corrupción. Si a la falta de neutralidad y al mesianismo aludidos, se les adosan las técnicas del absolutismo antes referidas, transformadas en prerrogativas atribuidas por el orden jurídico para la consecución del bien común, las consecuencias son: (i) falta de participación de la sociedad; (ii) aislamiento social de la burocracia; (iii) autoritarismo burocrático; (iv) clientelismo; (v) represión; y (vi) corrupción.

Cualquiera de las consecuencias señaladas son una variante de la corrupción, pero la que se destaca es aquella que genera la impermeabilidad jurídica de la gestión, que es una derivación de la utilización de las técnicas de gestión como instrumentos de impunidad.

Si la decisión administrativa se presume legítima, si se la puede ejecutar sin más, y si el núcleo de ella no es posible analizarlo según la teoría de la discrecionalidad, la actividad administrativa resulta situada afuera del orden jurídico, concretándose el fenómeno  que se conoce como la “huida del derecho” que es una de las modalidades del “estado de excepción”, que se pone de manifiesto otorgando legalidad a la suspensión de la ley. La vigencia de la ley se concreta en su ineficacia. (Conf. Agamben G. Estado de Excepción, Ed. Ana Hidalgo, 4ª. Edición, Bs.As.)

A ello debe agregarse la exigencia de agotar la vía administrativa a través de escuetos plazos para impugnar, más la técnica del denominado “acto firme” (cuya justificación resulta ser la seguridad y continuidad del despliegue de la administración) que impide revisar los actos administrativos después de vencidos los plazos de impugnación, la preponderancia de la burocracia es imponente, provocando que la ciudadanía se encuentre, no en la libertad de ejercer sus derechos, sino  en la necesidad de negociarlos.

La dignidad deja de ser una experiencia para ser un a priori que se asimila a una mercancía o a un objeto de intercambio.

5) Una Administración Pública del Bien Común. Aun cuando parezca una redundancia, es necesario advertir que la dogmática jurídica que rodea el ejercicio de la función administrativa no responde a los ideales del  Estado Constitucional de Derecho que exige un constitucionalismo de la persona y no del poder.

Los aportes de J. Maritain al Estado de Derecho, expresados en su obra “El hombre y el Estado” (ob.cit.),  tomando como punto de partida la dignidad de la persona y no el poder, especialmente en la crítica que efectúa a la teoría de la soberanía de Rousseau, a la necesidad de impregnar de ética la política y sus medios, resultan de gran  actualidad para emprender un enfoque distinto de la Administración Pública como medio  y del derecho administrativo como instrumento del bien común, indispensables para ampliar las bases de la participación democrática en el ejercicio del poder y también como un valladar a la corrupción generada por el ensimismamiento de la burocracia, arropado en técnicas de gestión anacrónicas.

La Administración Pública y el Derecho Administrativo ya no tienen frente a si a un súbdito, ni a un ciudadano, ni un usuario, ni un consumidor, sino a un ser humano que desde la dignidad se erige como persona.

 

 

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