DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Solve et repete: La necesidad de una reforma

Por Claudio Viale

“Principio jurídico o práctica administrativa”

Síntesis: Se trata de una práctica administrativa con origen en el absolutismo que se ha mantenido contrariando los principios generales del Estado Constitucional de derecho. Resulta necesario adecuarla al orden jurídico vigente.

• El mandato según el cual debe pagarse un impuesto antes de discutir su legalidad, conocido como “solve et repete”, arraigado en el ordenamiento jurídico argentino, ¿es un principio jurídico o una práctica administrativa?

En mi opinión se trata de una práctica administrativa con origen en el absolutismo que se ha mantenido contrariando los principios generales del Estado Constitucional de derecho. Para sostener esta posición he tenido en cuenta algunas consideraciones que expongo a continuación.

• Los mandatos jurídicos se pueden clasificar en principios y leyes. Los primeros contienen la idea misma de justicia con validez universal y eterna, son inalienables, irrenunciables, y no negociables, ni económica ni políticamente. Su recepción o no por el derecho positivo no le restan vigencia y efectividad.

Las leyes son los textos que adecuan los principios generales a las cambiantes condiciones de tiempo y espacio, y por ello no pueden contradecirlos. Además deben sancionarse de acuerdo a los procedimientos prescriptos en la Constitución (arts. 19, 28 y correlativos de la CN).

La libertad corporal ambulatoria y la propiedad son los principios básicos del Estado Moderno, en consecuencia, tanto las leyes como las sentencias (la aplicación de aquella al caso concreto) que los limite no pueden desconocerlos (art. 17, 18, 19 y concordantes de la CN). Estas normas constitucionales exigen que en cada caso deben exponerse los motivos y la argumentación suficiente de la necesidad de la limitación y el grado de justicia que con ella se pretende y consigue. Con esto queda claro que si se dicta una ley y en su caso una sentencia que disponen la represión de la libertad para asegurar un proceso penal, o la limitación de la propiedad de manera anticipada para sostener el flujo de la caja burocrática, tanto la ley como la sentencia que así lo disponga violan la esencia misma de los principios, y en el caso argentino lo dispuesto por los arts. 14, 16,17,18,19 y 28 de la CN.

• Las prácticas administrativas son las reglas técnicas que facilitan la gestión de los medios con los que cuenta la Administración Pública para obtener un determinado objetivo, y generalmente son el resultado de usos burocráticos que se imponen inercialmente, de forma empírica, es decir no son la conclusión de un proceso intelectual, ni de deliberación democrática. A diferencia de las normas jurídicas se trata de normas en las que no está en juego el libre albedrío, sino simplemente la idoneidad para la consecución del resultado prefijado. Se trata de reglas de inferior jerarquía que de ninguna manera puede oponerse o no observar los principios generales del derecho y las leyes dictadas en su consecuencia.
• Se sostiene jurídicamente que el mentado “solve et repete” configura un principio por ser unaderivación lógica del poder soberano. Este fundamento no es aceptable porque el Estado de Derecho exige que el poder se someta al derecho y no viceversa. También se ha intentado encontrar su justificación en la presunción de legitimidad del acto administrativo, argumento que tampoco es suficiente para la inobservancia de los mandatos constitucionales. No obstante, la mentada  presunción de legitimidad se presenta en el  acto administrativo de la liquidación del impuesto que es la que habilita su ejecución, por lo que exigir el pago previo para la habilitación judicial de cualquier pretensión procesal sobre el particular resulta una exigencia sin fundamento.

Por otra parte la imposición del pago previo no es ni más ni menos que eso: un pago, por lo que con él se extingue la obligación. Esta circunstancia muestra una contradicción lógica y jurídica sustancial en el instituto, ya que, en la medida que la obligación ya no existe, el procedimiento en el cual se ha de desarrollar el debate sobre la procedencia o no de ella no configura un “caso” concreto,  porque al haberse extinguido la obligación la cuestión en discusión es una abstracción.

Al no encontrar un fundamento jurídico al  enunciado “solve et repete”  se le ha justificado en la necesidad de facilitar a la administración pública la gestión de la cosa pública, arguyéndose en este sentido que es necesario mantener el flujo financiero del aparato administrativo en un ritmo que se adecue a la continuidad de las necesidades generales. El argumento no es jurídico, simplemente se trata de una regla técnica que encuadra en la noción de práctica administrativa, que necesariamente debe armonizar con el ordenamiento jurídico.

Cabe recordar que esta práctica es una secuela del absolutismo del antiguo régimen que, como toda norma administrativa de esa época, no necesitaba ninguna fundamentación mas que el requerimiento de la gestión, y al no existir una separación entre la gestión administrativa y la función judicial, la decisión dependía de los criterios de la burocracia y de las necesidades del monarca, circunstancias pretéritas que hoy no pueden sostenerse.

• La Administración Pública del Estado de derecho se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, principio cuyo fundamento se encuentra en que se trata de una organización instituida solamente para facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. La Administración Pública consiste en una garantía estructural o institucional, por lo que toda ella tiene sentido en tanto asegura la libertad. Este principio general ha sido objeto de recepción expresa en el artículo 174 de la Constitución de Córdoba, y su operatividad es una exigencia de lo prescripto por el art 22 de la misma.

Al exigirse el pago del tributo, es decir la extinción de la obligación sin analizar su juridicidad se desconoce el derecho de propiedad sin ninguna fundamentación.

En conclusión, sostener su vigencia es una decisión política y no jurídica que consiste en suspender el derecho de propiedad con el  pretexto de que a partir de su suspensión se garantiza su vigencia, argumentación que encierra una contradicción que horada   a la justicia que es el paradigma del ser humano y la sociedad.

Modernizar el aparato estatal requiere despojarlo de instituciones autoritarias, armonizarlo con el ordenamiento jurídico vigente, garantizando sin cortapisas la libertad y el derecho de propiedad.

DESCARGAR ARTÍCULO