Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro 162 – 04.09.2017


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Aportes constitucionales para una reforma penal (Parte II)

Por Claudio Martín Viale

V) El paradigma de la persona y el derecho penal restaurativo.

El liberalismo iluminista. La doctrina penal del iluminismo, entre cuyos exponentes se destaca Beccaria,  elaboró los principios liminares del derecho penal moderno, receptados por nuestra CN en el art. 18, que se pueden sintetizar en: principio de inocencia, de defensa, del debido proceso, y que la sanción penal no configura la tortura ni el castigo sino la restauración del orden social a partir de la reinserción social del infractor.

El derecho penal policial. Señala Michel Foucault, en “La verdad y las formas jurídicas”, que estos paradigmas se sustituyeron por los del derecho penal policial en las primera décadas del siglo 19, mutando el principio de inocencia, que no necesita acreditarse, por el de no culpabilidad, que si necesita acreditación; por ese camino el principio de la libertad se transformó en una libertad condicional permisiva del arresto, la detención y la prisión preventiva, entre los dispositivos más destacados.

Esta mutación devino como consecuencia de dos circunstancias: (i) una política, la necesidad de consolidar el Estado Moderno en Estado de Derecho; y (ii) otra económica, consistente en satisfacer al capitalismo incipiente garantizando la propiedad, especialmente de los almacenamientos de la producción industrial.

El mito de la seguridad. Aparecen como consecuencia una serie de sintagmas de raro maridaje y confuso contenido: interés social, interés general, moral pública, orden público, seguridad –con todas sus variantes, entre las que se destaca por su crueldad la denominada seguridad nacional- que consolidaron los dispositivos disciplinarios aludidos que no se adecuan al espíritu de la CN.

En la seguridad geopolítica, de la etnia, de la religión, de la tradición, de predominio sexual, y del poder a secas, se justificaron y montaron el nazismo, el estalinismo, el franquismo, el fascismo, el militarismo, y en la actualidad el islamismo, que son expresiones ideológicas que vacían de contenido al Estado de Derecho.

El derecho penal restaurativo. La conciliación. Si lo que se pretende con el derecho es lograr el máximo nivel de justicia posible dentro de una sociedad, el derecho penal no debe ser una técnica disciplinaria y de represión, sino la herramienta a través de la cual  los conflictos sociales se solucionan a través de procedimientos de entendimiento que superen prematuramente el conflicto, es decir anticipándose al mismo.

Por medio de ellos las partes, que no tienen la certeza de sus posiciones, se convocan para evitar un enfrentamiento seguido de la venganza como toda satisfacción.

Son los interesados los que ponen en funcionamiento la virtud del perdón, evitando que las organizaciones burocráticas resuelvan en base a los expedientes y no de las personas.

Cuando la libertad de las personas depende de los criterios de ‘oportunidad’ que se definen en el silencio oscuro del arcano de los funcionarios, se aseguran bolsones de autoritarismo y represión, que son de por si desechables.

La doctrina del derecho procesal es unánime en coincidir en que la conciliación es una modalidad de extinción del proceso y por lo tanto del conflicto por la sola voluntad de las partes, por lo que los organismos jurisdiccionales, incluido el Ministerio Público en cuanto ejerce jurisdicción, no tienen atribución para desconocerla sino tan solo para homologarla.

Precisión terminológica.  El texto legal, especialmente en el caso de la ley penal,  exige precisión en el léxico como consecuencia de los principios de:  legalidad, que en el derecho penal se manifiesta con la rigidez que exige el resguardo de la libertad;  tipicidad, que exige certeza en la terminología para evitar tipos abiertos o fallas en la estructura del tipo penal;  e inocencia, que ahuyenta  todo tipo de indicadores o criterios de imputación objetiva, debiendo por ello cualquier limitación a la libertad basarse en la intencionalidad de la acción y no en parámetros abstractos que resultan de la construcción burocrática.

Los denominados ‘criterios de oportunidad’ son una violación flagrante del principio de tipicidad y de legalidad y se transforman en verdaderos agujeros negros por donde se consume toda posibilidad de justicia.

VI) Conclusión.

Resulta indispensable e impostergable desterrar para siempre de la cultura política y jurídica la rémora que se conforma con las atrofias del ejercicio del poder, y virar sin miedo al ordenamiento jurídico público de los derechos humanos que entiende a la Constitución como un orden supremo de la persona y no del poder.

Los proyectos de reforma que no superen los atavismos del derecho penal policial, disciplinario y represivo, al no observar las razones filosóficas e ideológicas del art. 18 de la CN y del derecho convencional de los Tratados de Derechos humanos, se aleja del derecho cuyo paradigma es la Justicia Restaurativa, que consiste en dar a cada uno lo suyo, no a partir del sofisma de la cárcel, la multa o el estigma, modalidades de la venganza con barniz jurídico.

DESCARGAR ARTÍCULO