DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La ley que rige los privilegios en los concursos con elementos extranjeros (Parte I)

Por Germán E. Gerbaudo (1)

Introducción.

La quiebra se caracteriza por una palmaria insuficiencia patrimonial. En ese contexto Héctor Chomer indica que es en el derecho concursal donde se reflejan infinitas injusticias, dado que la dificultad reside en administrar la miseria^[2].

En ese escenario tan desolar de la quiebra donde “no hay o hay poco o lo que hay aparece insuficiente para satisfacer a todos los acreedores”^[3], reviste trascendencia tener un crédito privilegiado. Miguel Ángel Ciuro Caldani, afirma que “el concurso y la quiebra significan con gran claridad la “hora de la verdad” del sistema económico”^[4]. Ante la quiebra el sistema realiza una elección. Tiende a privilegiar o en otros términos, a “salvar” lo que considera que debe ser “salvado”. Cuando se aprecia en la quiebra que se le paga a algún acreedor en desmedro de otro, es porque el sistema económico ha considerado que ante la crisis debemos defender el interés del tal sujeto y no el de otro. Hay una elección que hace el sistema económico. Dicha elección se aprecia con los privilegios. Francisco Javier Arellano Gómez señala que los privilegios constituyen “excepciones o derogaciones a la aplicación de la regla “par conditio creditorum”^[5]En ese contexto ante la irrupción de la crisis privilegiar a un acreedor es una decisión del sistema –una decisión de política legislativa- que considera que ese crédito debe ser “salvado” –entendido como mas chaces de cobro-. Es una medida del sistema que otorga a un tipo de crédito una suerte de escape a la regla de la “par conditio creditorum”. Miguel Ángel Ciuro Caldani señala que “en sus sistemas de preferencias o equivalencias para el cobro, la quiebra evidencia los valores que el capitalismo en crisis pretende salvar”^[6].

1. Fuente legal.

Los privilegios emergen de la ley. Miguel Raspall y María Laura Raspall indican que este principio de legalidad “refiere a que los privilegios sólo pueden tener existencia en razón de la ley –tienen causa legal- y que es el legislador quien los crea”^[7].

En otros términos, su fuente es la ley y no pueden ser creados por la autonomía de la voluntad. Tampoco pueden ser creados por los jueces. En definitiva, el silencio de la ley sobre si determinado crédito es privilegiado, no puede ser suplido por las partes o por el juez.

Adolfo A. N. Rouillon señala que “en la materia rige el principio de legalidad, según el cual los privilegios nacen solamente de la ley y no pueden crearse por la autonomía de la voluntad”^[8]. Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci expresa que “privilegio y ley, son dos elementos inseparables”^[9].

Inclusive, el carácter legal de los privilegios se mantiene aun cuando se trate de derechos reales de garantía. Al respecto, Guillermo Borda expresa que en ese caso “lo que las partes hacen, cuando garantizan una deuda con hipoteca o prenda, es constituir un derecho real al que la ley –no la voluntad de las partes- reconoce preferencia”^[10].

III. Diversos criterios.

En la doctrina se han esbozado diversos criterios, siendo algunos receptados normativamente. Existen tres criterios, a saber:

(i)  La ley que rige los privilegios es la ley de situación de los bienes aunque se haya declarado la quiebra en otro Estado: esta posición se vincula con la tesis que considera que los privilegios son derechos reales^[11]

Esta es la solución adoptada por el art. 420 del Cód. de Bustamante; por la Convención Franco-Italiana de 1930 (art. 24) y por el Congreso Jurídico de Turín de 1880 (art. 4).

(ii) Luego encontramos posiciones ecléticas que realizan distinciones según se trate de privilegios especiales o generales o bien distinguen según la naturaleza del asiento del bien.

En tal sentido, se sostiene que si se trata de privilegios especiales se rigen por la ley de situación de los bienes; por el contrario, los privilegios generales se rigen por la lex fori.

Asimismo, se sostiene que si el asiento del privilegio es un cosa inmueble se rige por la ley de situación del bien y si el asiento lo constitituye un cosa mueble se rige por la lex fori.

(ii) La tercera tesis considera que los privilegios –sin distinción- se rigen por la lex fori.

Esta postura es sostenida por importantes autores en nuestro derecho^[12].

 

^[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

^[2] CHOMER, Héctor O., El derecho económico social, en L.L. 2012-F, p. 788.

^[3] Id., p. 788.

^[4] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Filosofía de la parte especial del Derecho Internacional Privado (del tiempo de la ley y el Estado Nacional al tiempo del contrato y la empresa), en “Investigación y Docencia”, Nº 26, Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas, Facultad de derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1996, p. 201.

^[5] ARELLANO GÓMEZ, Francisco Javier, Consideraciones de Derecho Civil acerca de la relación existente, en sistemas jurídicos continentales, entre la regla “par conditio creditorun” y los privilegios crediticios, en “Derecho y Conocimiento”, volumen 1, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva, p. 275.

^[6] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Notas para la compresión capitalista del Derecho Comercial (aportes para la Filosofía del Derecho Comercial), en “Revista de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, volumen 18, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1994, p. 31.

^[7] RASPALL, Miguel Ángel y RASPALL, María Laura, Derecho concursal de la empresa, Buenos Aires, Astrea, t. 2, 2014, p. 295.

^[8] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebra. Ley 24.522, 8º ed., Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 301.

^[9] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 3875 del Código Civil en Kemelmajer de Carlucci, Aída, Kiper, Claudio y Trigo Represas, Félix: “Código Civil Comentado”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 45.

^[10] BORDA, Guillermo A., Manual de obligaciones, 12ª ed., Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2006, p. 580.

^[11] Es una tesis superada en nuestro derecho. Había sido sostenida por Martou que fue una de las principales fuentes de doctrina que Vélez Sarsfield siguió en esta materia. En nuestro país esta tesitura fue seguida por Lisandro Segovia y Raymundo Salvat. (Nos referimos a las distintas tesis sobre la naturaleza jurídica de los privilegios en una obra anterior, véase: GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, ps. 229 y 230).

^[12] ROUILLON, Adolfo A. N., Reglas de Derecho Internacional Privado, privilegios concursales, y tratamiento de los créditos locales y extranjeros, según el régimen de la ley de concursos Nro. 19.511, en “Revista Derecho y Empresa”, Nº 3, Facultad de Ciencias empresariales, Universidad Austral, Rosario, 1995, p. 147; DOBSON, Juan M., Procedimiento de insolvencia transfronteriza, en “Derecho del Comercio Internacional. Mercosur- Unión Europea”, coordinada por Carlos Esplugues Mota y Daniel Hargain  Madrid-Montevideo, Reus Bdef, 2005, p. 672.

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