DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El privilegio del crédito del constructor. Análisis de la regulación concursal y su comparación con la del Código Civil y Comercial de la Nación (Parte I)

Por Germán E. Gerbaudo (1)

Introducción.

La quiebra es un proceso concursal liquidativo. Por el mismo se procura liquidar de manera ordenada el activo desapoderado del deudor insolvente para obtener un producido que se reparte entre los acreedores concurrentes conforme al orden de privilegios concursales. Se indica que “liquidar es convertir en dinero un bien no dinerario”^[2]; agregando que “la liquidación falencial importa la venta de los bienes que componen el activo a fin de distribuir el producido en moneda de quiebra a todos los acreedores”^[3].

En la mayoría de los casos la realización de los bienes arroja un producido escaso que no alcanza a cubrir la totalidad de los créditos de los acreedores concurrentes. La quiebra se caracteriza por una palmaria insuficiencia patrimonial. Por ello, correctamente se señala que la quiebra es “reino de la escasez”^[4] o que la “crisis de insuficiencia” constituye el punto de partida más relevante del derecho concursal^[5]. En ese contexto Héctor Chomer indica que es en el derecho concursal donde se reflejan infinitas injusticias, dado que la dificultad reside en administrar la miseria^[6].

En ese escenario tan desolar de la quiebra donde “no hay o hay poco o lo que hay aparece insuficiente para satisfacer a todos los acreedores”^[7], reviste trascendencia tener un privilegio. Miguel Ángel Ciuro Caldani, afirma que “el concurso y la quiebra significan con gran claridad la “hora de la verdad” del sistema económico”^[8]. Ante la quiebra el sistema realiza una elección. Tiende a privilegiar o en otros términos, a “salvar” lo que considera que debe ser “salvado”. Cuando se aprecia en la quiebra que se le paga a algún acreedor en desmedro de otro, es porque el sistema económico ha considerado que ante la crisis debemos defender el interés del tal sujeto y no el interés de otro. Hay una elección que hace el sistema económico. Dicha elección se aprecia con los privilegios. Francisco Javier Arellano Gómez señala que los privilegios constituyen “excepciones o derogaciones a la aplicación de la regla “par conditio creditorum”^[9]. En ese contexto ante la irrupción de la crisis privilegiar a un acreedor es una decisión del sistema –una decisión de política legislativa- que considera que ese crédito debe ser “salvado” –entendido como mas chaces de cobro-. Es una medida del sistema que otorga a un tipo de crédito una suerte de escape a la regla de la “par conditio creditorum”. Miguel Ángel Ciuro Caldani señala que “en sus sistemas de preferencias o equivalencias para el cobro, la quiebra evidencia los valores que el capitalismo en crisis pretende salvar”^[10].

Alberto Conil Paz expresa que el acreedor quirografario es víctima de los privilegiados, pagando así la gran fiesta de la quiebra, con posibilidades solo académicas de cobrar^[11]. No obstante, hoy ante la cruda realidad de la quiebra, en la mayoría de los casos, ni siquiera el producido de la liquidación alcanza para la satisfacción de los privilegiados. Por eso, hoy se impone repensar el ámbito de los privilegios y estudiar qué crédito realmente merece tener un privilegio.

En esta colaboración analizamos el denominado “privilegio del constructor”^[12] o el “privilegio del conservador”^[13]. Estudiamos su regulación en la L.C. y la comparamos con la que le brinda el Código Civil y Comercial.

1. Las normas que receptan el privilegio.

El art. 241 inc. a) de la L.C. expresa que tienen privilegio especial “1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos”.

Asimismo, el art. 2582 del Código Civil y Comercial dispone que “Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a. los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;”

La norma del Código Civil y Comercial recepta la solución que proviene de la L.C., reflejando una “comercialización del derecho civil”^[14].

III. Origen del privilegio.

Se trata de un privilegio antiquísimo cuyos orígenes se remontan al derecho romano en los supuestos de ruina de edificios. Se retrotrae a la época del emperador Marco Aurelio^[15]. En aquella época se buscaba proteger a quienes pagasen la reconstrucción o prestasen fondos para ello^[16]. Luego se traslada al antiguo derecho francés donde se extiende la preferencia a la construcción de bienes^[17]. A nuestro derecho, llega a través del derecho español y las Leyes de Partidas. Posteriormente, Vélez lo incorporó al Código Civil tanto para los muebles –arts. 3891/2- como para los inmuebles –arts. 3931/3-; tomando como fuente la interpretación de Aubry y Rau del Código de Napoleón^[18].

1. Fundamento.

En cuanto al fundamento del privilegio reside en que el acreedor –constructor en sentido amplio- al contribuir en la construcción, conservación y mejora de la cosa ha efectuado un aporte económico cuyo beneficio reporta a todos los acreedores. Guillermo Borda sostiene que el privilegio se explica porque “beneficia a los restantes acreedores al conservar la cosa sobre la cual han de hacerse efectivos los créditos”^[19]. En sentido similar Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval indican que “el fundamento del privilegio está en el beneficio que reporta a los demás acreedores, la respectiva inversión económica que ha coadyuvado al mantenimiento o mejoramiento de la cosa en cuestión”^[20]. Por su parte, Lidia Garrido Cordobera expresa que tiene un doble fundamento. Por un lado, en la idea del enriquecimiento ilícito, pero por el otro, se procura alentar las construcciones para la mejora de las poblaciones^[21].

 

 

^[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

^[2] GRAZIABILE, Darío J., Liquidación y distribución falencial, en L.L. 2007-B, p. 1219.

^[3] Id., p. 1219.

^[4] LORENTE, Javier, Ley 26.684: una trampa mortal para la eficiencia del sistema concursal, en “Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Buenos Aires, Abeledo Perrot,  Nº 252, enero/febrero 2012, p. 1.

^[5] GARAGUSSO, Horacio Fundamentos de derecho concursal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2001, p. 38.

^[6] CHOMER, Héctor O., El derecho económico social, en L.L. 2012-F, p. 788.

^[7] Id., p. 788.

^[8] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Filosofía de la parte especial del Derecho Internacional Privado (del tiempo de la ley y el Estado Nacional al tiempo del contrato y la empresa), en “Investigación y Docencia”, Nº 26, Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas, Facultad de derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1996, p. 201.

^[9] ARELLANO GÓMEZ, Francisco Javier, Consideraciones de Derecho Civil acerca de la relación existente, en sistemas jurídicos continentales, entre la regla “par conditio creditorun” y los privilegios crediticios, en “Derecho y Conocimiento”, volumen 1, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva, p. 275.

^[10] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Notas para la compresión capitalista del Derecho Comercial (aportes para la Filosofía del Derecho Comercial), en “Revista de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, volumen 18, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1994, p. 31.

^[11] CONIL PAZ, Alberto, El acreedor quirografario, en L.L. 1999-D, p. 1068.

^[12] CORNA, Pablo, Los privilegios en el Proyecto de reforma al Código Civil y Comercial, en “Revista de Derechos Reales”, Buenos Aires, IJ editores, Nº 3, noviembre de 2013.

^[13] PADILLA, Rodrigo, comentario al art. 2582, en “Código Civil y Comercial comentado”, Rivera, Julio César y Medina, Graciela –Directores-, ESPER, Mariano –Coord.-, 1º ed., Buenos Aires, Thomson Reuters, t. VI, 2015, p. 723.

^[14] GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 228; GERBAUDO, Germán E., Introducción al derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 129.

^[15] GRAZIABILE, Darío J., comentario al art. 241 de la L.C., en “Régimen concursal”, Graziabile, Darío J. –Director y co-autor-, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, t. IV, p. 447; GRAZIABILE, Darío y RAMOS, Santiago, comentario al art. 241 de la L.C., en “Concursos y quiebras. Ley 24.522”, Chomer, Héctor O. –Director-, Frick, Pablo –Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. III, 2016, p. 474.

^[16] CORNA, P., Los privilegios…, cit.

^[17] GRAZIABILE, D., comentario al art. 241 de la L.C…, cit., p. 447.

^[18] Id., p. 447.

^[19] BORDA, Guillermo, Manual de obligaciones, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot, 2006, p. 580.

^[20] JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos, Ley de concursos y quiebras, 1º ed., Buenos Aires, Depalma, 2003, t. II, p. 512.

^[21] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M., La crisis de los privilegios especiales sobre inmuebles. Publicidad registral y oponibilidad, en J.A. 2007-I, p. 1153.

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