Derecho Para Innovar
La necesidad de ampliar los legitimados para acceder a los procesos de reestructuración
Por Germán E. Gerbaudo (1)Introducción.
En la actualidad el derecho concursal está atravesando una etapa de importantes transformaciones. Se han derrumbado los tradicionales paradigmas que iluminaron esta disciplina en el siglo XX y se construye un nuevo derecho concursal donde se debaten temas que resultaban impensados hace algunos años atrás[2].
En ese contexto, se prioriza la reestructuración sobre la liquidación[3]. Hoy ya no se duda que la quiebra es un procedimiento residual por todas las consecuencias negativas que ella trae consigo[4]. Hace un tiempo que se viene hablando del fracaso del sistema liquidatorio[5] o de la falencia de la falencia[6], precisamente esto último para poner en significación que lo que está en crisis es el tradicional proceso ideado para resolver el conflicto de la insolvencia.
Entre los actuales tópicos de debate se presenta el de la legitimación para acceder a los procesos de reestructuración. En nuestro derecho el concurso preventivo es el tradicional y formal proceso concursal de reestructuración[7]. Al mismo se ingresa solo a pedido del deudor. En otros términos, se desconoce legitimación a otros sujetos como los acreedores o al propio Estado para provocar la apertura concursal. Hoy esto está siendo materia de debate. En este derecho concursal que “está siendo”[8], uno los temas que se discute es la ampliación de los sujetos legitimados para instar la apertura concursal. Sin dudas que el tema referido a si el deudor debe ser o no el único legitimado para instar la apertura del proceso concursal de reestructuración es una cuestión relevante que conforma la “actual agenda del derecho concursal”[9]; en definitiva, un tópico de la agenda concursal del siglo XXI[10].
En esta colaboración, volvemos sobre este tema que ya lo abordamos en otras oportunidades[11], ingresamos en un debate actual y nos preguntamos ¿si hay que ampliar los sujetos legitimados para instar la apertura concursal?
- Ampliación de los legitimados para instar la apertura concursal preventiva.
La legitimación refiere a instancia de quien puede accederse al proceso concursal. En otros términos, alude a cargo de qué sujeto se encuentra la instancia para provocar la apertura concursal. La legitimación no debe confundirse con el presupuesto subjetivo. Al respecto, se expresa que “no debe confundirse el presupuesto subjetivo del concurso con el legitimado activo del concurso, es decir el sujeto que tiene la facultad de instar el procedimiento”[12].
En materia de procesos de reestructuración –como lo es el concurso preventivo- existe un gran debate respecto a quién debe concederse esa legitimación. En nuestro derecho el único legitimado para solicitar la apertura del concurso preventivo es el deudor (conf. arts. 2 y 5 de la L.C.). En consecuencia, no se admite legitimación para instar el proceso concursal preventivo en cabeza de los acreedores o de manera oficiosa.
A la hora de debatir el tema de la legitimación en los procesos de reestructuración se avizoran dos grandes posiciones.
Por un lado, se sostiene que no puede dejarse solo en manos del deudor la apertura de los procesos de reestructuración dado que aquél es el último en reconocer la situación de insolvencia por la que atraviesa y, por lo tanto, demorará el ingreso a los procesos concursales. Esta dilación en el tiempo obra en perjuicio de los acreedores, dado que cuando más tarde se ingrese al proceso concursal de reestructuración menor serán las chances de los acreedores de recuperar su acreencia. Asimismo, la ausencia de incentivos para una presentación tempestiva obra en perjuicio de una oportuna acción concursal[13].
Por el otro lado, se argumenta que no puede permitirse que los acreedores puedan movilizar un proceso de reestructuración dado que ello sería peligroso debido a que podrían utilizar la “amenaza” de una apertura concursal de una manera extorsiva a fin de obtener “beneficios extraconcursales” en desmedro de otros acreedores[14].
En la legislación extranjera suele reconocerse legitimación a otros sujetos diferentes al deudor. En tal sentido, en Colombia la ley 1116 denominada “Régimen de insolvencia empresarial” del 26 de diciembre 2006 en el art. 11 reconoce legitimación al deudor; a los acreedores titulares de una o varias obligaciones incumplidas; y a la Superintendencia de Sociedades. En México la ley de concursos mercantiles del 12 de mayo del 2000 reconoce legitimación también a los acreedores o al Ministerio Público. El art. 21 en su primera parte expresa que “Podrán demandar la declaración de concurso mercantil cualquier acreedor del Comerciante o el Ministerio Público”. En España la ley 22/2003 dispone que la apertura del concurso de acreedores puede ser instada por el deudor como por los acreedores, en el primer caso, se denominará concurso voluntario en tanto que en el segundo se denominará concurso necesario. Asimismo, en este último país se dictó la ley 14/2013, denominada “Ley de Emprendedores” que estableció un procedimiento extrajudicial para pequeños deudores que cumpliendo los recaudos que establece la legislación se califican de emprendedores donde interviene un mediador concursal. Éste último, conforme a la modificación que la ley 14/2013 introdujo en el art. 3.1. de la ley 22/2003 cuenta con legitimación para instar el concurso de acreedores –denominado consecutivo- ante el fracaso del proceso de mediación.
Si dudas el tema que abordamos se presenta tan complejo como relevante. La necesidad de repensar los legitimados para instar los procesos de reestructuración recientemente fue puesta de manifiesto por Marcelo Gebhardt en su conferencia dada en el X Congreso Argentino de Derecho Concursal y VIII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia[15].
En la actualidad, nuestra legislación se encuentra a contramarcha de lo que establecen otras legislaciones. Además, la realidad de nuestros procesos concursales exhibe que la mayoría de los concursos preventivos termina en quiebra y ello muchas veces obedece a que la presentación fue muy tardía. Sin dudas que si permitimos la legitimación de otros afectados por la insolvencia se puede anticipar la puesta en marcha de los mecanismos concursales de reestructuración y hacer de ese modo más viable la alternativa de reorganización.
III. Conclusión
En diversas oportunidades –inclusive en este mismo diario- venimos poniendo de manifiesto la necesidad de priorizar la reestructuración por sobre la liquidación y especialmente anticipar las soluciones concursales, llegando a tiempo, procurando evitar la insolvencia para hacer más factible la reestructuración empresarial[16]. Así, Marcelo Gebhardt expresa que la mejor manera de luchar contra las situaciones de crisis es anticiparse a ella[17].
Una de las herramientas para alcanzar este objetivo reside en repensar la legitimación concursal en la apertura de los procesos de reestructuración. En tal sentido, entendemos que más allá de los incentivos que desde el ordenamiento concursal deben suministrase al deudor para que viabilice una temprana presentación concursal debe ampliarse la legitimación a los acreedores, permitiendo a estos bajo ciertos recaudos instar la apertura del proceso de reestructuración.
[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).
[2] Héctor Chomer señala que “se han desdibujado los antiguos paradigmas del derecho concursal” (CHOMER, Héctor O., “Principios generales”, en “Concursos y quiebras. Ley 24.522”, Chomer, Héctor –Director-, Frick, Pablo –Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2016, p. 3).
Por su parte, Marcelo Barreiro sostiene que “el derecho de la insolvencia se encuentra abocado (en nuestro país y en el mundo) a la definición de nuevos paradigmas” (BARREIRO, Marcelo G., Sobre la exclusión de voto en la ley de concursos y quiebras, en “Revista Argentina de Derecho Empresario”, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Universidad Austral, IJ Editores, Nº 8, 1/04/2008, cita on line IJ-VL-89).
[3] Abordamos este tema con anterioridad, véase: GERBAUDO, Germán E., Introducción al derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2018. Especialmente, puede consultarse p. 34 y cap. III “Finalidad del Derecho Concursal” (ps. 63 a 70).
También en GERBAUDO, Germán E., El ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2015/848. La prevención de la insolvencia, en Astrea Virtual, 2018.
Del mismo modo nos referimos a ello en el punto IV “La amplitud de las soluciones concursales” en GERBAUDO, Germán E., Las causales de rechazo de la apertura del concurso preventivo, en L.L. Litoral 2016 (mayo), p. 289.
[4] Así Jesús María Sanguino Sánchez hace varias décadas atrás sostenía que la quiebra es una hipótesis residual dado que sólo se recurre a ella cuando fracasan todos los mecanismos preventivos o de reorganización empresaria (SANGUNO SÁNCHEZ, Jesús María, Bases para una reforma de los procedimientos concursales, en “Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 63).
[5] DASSO, Ariel A., El derecho concursal hoy, en L.L. 2009-B, p. 921.
[6] CÁMARA, Héctor C., La falencia de la falencia, en “Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 395.
Francisco Junyent Bas señala que Héctor Cámara fue un verdadero adelantado al ser consciente de la “falencia de la falencia” y al defender con ello las fórmulas rehabilitatorias que permitan conservar los emprendimientos que utiliza la comunidad (véase: JUNYENT BAS, Francisco, En recuerdo de un maestro: las ideas centrales en materia concursal de la mano de don Héctor Cámara, en L.L. Supl. Actualidad 3/02/2009, p. 1).
[7] Sostenemos que en nuestra legislación se contemplan cuatro clases de procesos concursales. Tres de reestructuración –concurso preventivo, acuerdo preventivo extrajudicial y proceso concursal de salvataje de entidades deportivas reglado por la ley 25.284- y uno liquidativo –la quiebra- (Véase: GERBAUDO, G., Introducción…, cit., ps. 31 a 51).
[8] Tomamos esta expresión del Ariel A. Dasso que la utilizó en el debate de la comisión Nº 1 en el X Congreso Argentino de Derecho Concursal y VIII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, llevado a cabo en la ciudad de Santa Fe los días 17, 18 y 19 de Octubre de 2018, en el ámbito de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
[9] GERBAUDO, Germán, Aproximaciones a algunas cuestiones que conforman la actual agenda del Derecho Concursal, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Buenos Aires, Nº 295, junio 2012, p. 515.
[10] TRUFFAT, E. Daniel, El derecho concursal en el siglo XXI, en L.L. 2015-A, p. 525.
[11] Puede verse: GERBAUDO, Germán, Cesación de pagos, Rosario, Nova Tesis, 2011, p. 162; GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 39 cita Nº 34; GERBAUDO, Germán E., Debates actuales del Derecho Concursal: Presupuesto objetivo, presupuesto subjetivo y legitimación, en “Revista de la Facultad de Derecho”, Rosario, Fder Edita, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Nº 22, año 2016, p. 223.
[12] GRAZIABILE, Darío, comentario al art. 1º de la L.C, en “Régimen concursal. Ley 24.522, actualizada y comentada”, Graziabile, Darío J. –Director y co-autor-, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, 2014, p. 181.
[13] Podría ser un incentivo la baja del costo de proceso concursal con la reducción de la tasa de justicia.
[14] El concurso preventivo así como trae beneficios –por ej., suspensión de intereses, levantamiento de medidas cautelares, suspensión de ejecuciones.- presenta restricciones que pueden resultar “incómodas” para el deudor –control sindical de la administración, limitación del salida al exterior-. Estas limitaciones pueden hacen que el deudor pondere de manera negativa el tránsito por un proceso concursal preventivo y ello ser aprovechado de manera inescrupulosa por algunos acreedores que utilicen el concursamiento como medida de presión.
[15] Exposición del Dr. Marcelo Gebhardt en el panel “Lineamientos para una futura reforma del Régimen Concursal Argentino” llevada a cabo el 19 de octubre de 2018 en el aula Alberdi de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
El tema de la ampliación de los legitimados para la apertura concursal de reestructuración viene desde hace mucho tiempo preocupando a Marcelo Gebhardt. Así puede consultarse del citado autor “Bases para la formulación de un sistema legal de prevención de la insolvencia”, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano, Rosario, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario y Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica Argentina, septiembre de 2006, t. II, p. 119).
También en otra obra -de ineludible lectura en el tema que analizamos- Marcelo Gebhardt indicó que “es conveniente ampliar la legitimación activa tendiente a enfrentar la insolvencia a otras personas afectadas en sus intereses, para intervenir en las crisis patrimoniales y empresariales, en circunstancias tipificadas o de interpretación restrictiva” (GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 329).
[16] GERBAUDO, Germán E., Tempestividad concursal. Las consecuencias de la tardía presentación en concurso preventivo, en DPI Derecho para Innovar, Diario Comercial, Económico y Empresarial, Parte I Nº 180, 3/10/2018 y Parte II Nº 181, 10/10/2018.
[17] GEBHARDT, M., Prevención…, cit., p. 304.
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