DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Los directores con interés contrario al de la sociedad

Por Germán E. Gerbaudo*

1. Introducción.

En este trabajo analizamos la situación de un integrante del directorio de una sociedad anónima que presenta un interés contrario al de la sociedad. El problema se encuentra reglado en el art. 272 de la LGS.

La norma que analizamos conjuntamente con los arts. 271 y 273 de la LGS a fin de salvaguardar el interés de la sociedad impone ciertas prohibiciones “cuando el director, sea personalmente o bien actuando por terceros, llega a tener un interés en colisión con la sociedad”^[1].

2. El interés contrario en la LGS.

El art. 272 de la LGS bajo el título de “Interés contrario” expresa que “Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59”.

El precepto eleva al carácter de norma jurídica una norma de carácter moral^[2]. Es una norma de un alto contenido ético^[3]. Se trata de una regla general que constituye una obligación ética de todo administrador de cosa ajena consagrada permanentemente en nuestro derecho^[4].

Con esta disposición se procura “resguardar no solamente a los accionistas del obrar malicioso de los administradores, sino que también pretende resguardar a la propia sociedad como ente diferenciado de sus socios”^[5]. Se reafirma de este modo el deber de lealtad que deben observar los administradores^[6].

El precepto expresa una fórmula amplia, no aludiendo a supuestos particulares, sino a todos aquellos casos en los que pueda presumirse que la decisión del órgano deliberativo pueda favorecer intereses particulares^[7]. En definitiva, como expresa Mariano Gagliardo el conflicto de intereses “se determina por la concurrencia en el socio o administrador de un interés antagónico o disímil al de la sociedad en que actúa”^[8]. Se sostiene que el interés contrario es “el interés personal del director, la ventaja que pudiese obtener en el negocio en perjuicio de la sociedad, la actividad en competencia y situaciones similares en las cuales colisione su situación personal con la de la sociedad”^[9].

En torno a esta disposición se discute si el integrante del órgano administrativo que tiene una incompatibilidad puede o no formar quórum válido. Isidoro Silberstein sostiene que “si no puede participar en la deliberación, su presencia no cuenta para el cálculo del quórum; pero nada impide su presencia para expresar sus razones”^[10]. También se expresa que “sí pareciera que no se verifica impedimento para que asita a la reunión de directorio y brinde las explicaciones del caso, aunque no corresponderá computar su presencia para alcanzar el quórum respectivo”^[11]. Otros autores también consideran que el director con interés contrario no se computará para el quórum^[12].

Esta obligación de denunciar la existencia de un conflicto de interés se presenta aun cuando el miembro no participe de la reunión en que se trate el caso^[13].  La norma no dispone en qué forma ni con qué antelación debe comunicarse la existencia del interés contrario^[14].

Se trata de un deber de inexcusable cumplimiento^[15], que exige en el director una doble tarea: dar aviso y abstenerse de participar en la deliberación. Debe dejarse constancia de esta circunstancia en el acta de la sesión del directorio.

En el supuesto que no se cumpla con la exigencia que emerge de la norma que analizamos no se afecta la validez del negocio, sino que hace incurrir al administrador en las responsabilidades del art. 59 de la LGS. En efecto, Héctor Cámara expresa que “la sanción recae exclusivamente sobre el director interesado que es pasible de la penalidad del art. 59 —reparación de daños y perjuicios—, amén que su actitud puede constituir justa causa de remoción del cargo”^[16].

2. Aplicación a toda persona jurídica privada.

La doctrina se manifestó a favor de aplicar esta norma al ámbito de las comisiones directivas de los clubes^[17].

No obstante, en la actualidad la cuestión es abordada en ese sentido por el art. 159 del Código Civil y Comercial de la Nación y en consecuencia resulta aplicable a toda persona jurídica privada.

El precepto luego se establecer que los administradores deben obrar con lealtad y diligencia, expresa que “No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación”.

En consecuencia, la solución desarrollada en el derecho societario se ha exportado a la parte general de las personas jurídicas privadas resultando aplicable a todas ellas. Así se indica que “el artículo en análisis ha consagrado estos principios para todas la personas jurídicas. Los administradores deben abstenerse de actuar en interés contrario a la entidad, ya sea por sí o por interpósitas personas”^[18].

3. Colofón.

– El art. 272 de la LGS constituye una derivación del principio de la buena fe, exigiendo al administrador abstenerse de intervenir en aquellas deliberaciones en la cuales tiene un interés contrario al de la sociedad.

– Cuando se observa un interés contrario al de la sociedad el administrador tiene un deber de cumplimiento inexcusable: abstenerse de intervenir y comunicarlo a los demás miembros del directorio y a la sindicatura.

– Si no obra de dicha manera incurre en responsabilidad en los términos del art. 59 de la LGS.

– Su presencia no se computa a los efectos del quórum.

– El art. 159 del Código Civil y Comercial ha extendido la regla del art. 272 de la LGS a toda persona jurídica privada. 

^[*] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

^[1] FARINA, Juan M., Compendio de sociedades comerciales, 1ª ed., Rosario, Zeus, 1989, p. 402.

^[2] SILBERSTEIN, Isidoro, Contratación del director con la Sociedad Anónima, Bs. As., Zavalía, 1997, p. 16.

^[3] VILLEGAS, Carlos Gilberto, Derecho de las sociedades comerciales, 7º ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 437.

^[4] CORRAL, Gustavo Vicente, El conflicto de intereses en la sociedad, en L.L. 1997-B-1320.

^[5] DOBSON, Juan Ignacio, El interés social como protección del objeto social, en L.L., Suplemento Especial “Sociedades Comerciales”, 2004 (diciembre), p. 49.

^[6] VERÓN, Alberto V., Sociedades comerciales, 2º ed., Bs. As., Astrea, t. III, 2007, p. 189.

^[7] JUNYENT BAS, Francisco e IZQUIERDO, Silvina, Responsabilidad de los administradores societarios, en L.L. 2007-E-1119.

^[8] GAGLIARDO, Mariano, Tutela de intereses diversos y conflictos de intereses societarios, en L.L. 2006-D-845.

^[9] MALDONADO, María Florencia, ROBLEDO, María José, FONTANA, Jorge y FLEITAS, Federico, Capítulo IX “Sociedad Anónima”, en “Sociedades. Según las reformas de la ley 26.994”, Gebhardt, Marcelo –Director- y Romero, Miguel Álvaro –Coord.-, Bs. As., Astrea, 2016, p. 348.

^[10] SILBERSTEIN, I., op. cit., p. 40.

^[11] MALDONADO, M., ROBLEDO, M., FONTANA, J. y FLEITAS, F., op. cit., p. 348.

^[12] SOLER ALEU, Amadeo, Las actas del directorio de las sociedades anónimas, Bs. As., Astrea, 1976, p. 26; VANASCO, Carlos A., Sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, t. 2, 2006, p. 635.

^[13] En este sentido, véase: SILBERSTEIN, I., op. cit., p. 40.

^[14] VERÓN, A., op. cit., p. 191.

^[15] CORNET, Roberto J., El órgano de administración societaria, Córdoba, Mediterránea, 2005, p. 338.

^[16] CÁMARA, Héctor, Los conflictos de intereses entre la sociedad anónima y sus directores en la ley 19.550, en “Revista del Notariado”, Bs. As., 731, p. 1919 y en “Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa”, Bs. As., La Ley, Año IV, Nº 4, agosto 2013, p. 352.

^[17] En este sentido: BALBÍN, Sebastián y MINGO JOZAMI, Alfonso, Régimen de responsabilidad de administradores de clubes de fútbol, Bs. As., Ad Hoc, 2006, p. 53.

^[18] CROVI, Luis D., comentario al art. 160 en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Lorenzetti, Ricardo L. –Director-, De Lorenzo, Federico y Lorenzetti, Pablo –Coords.-, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. I, 2014, p. 622.

En sentido similar, véase: RIVERA, Julio C. y CROVI, Luis D., Derecho civil y comercial. Parte general, Bs. As., Abeledo Perrot, 2017, p. 475.

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