Derecho Para Innovar
El ejercicio de las acciones societarias en la quiebra
Por Germán E. Gerbaudo*- Introducción.
Al margen de las acciones de responsabilidad de representantes y terceros propias de la quiebra el ordenamiento concursal admite la posibilidad de continuar o iniciar en la quiebra las acciones que emergen de la normativa societaria.
El art. 175 bajo el título de “socios y otros responsables” establece que “El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios ilimitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico”. El segundo párrafo del precepto se denomina “acciones en trámite” y dispone que “Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continuarán por ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso por separado”.
La doctrina considera que con esta norma se produce “la apropiación por el concurso de la acción social de responsabilidad”[1]. Es decir, no se crea una nueva acción de responsabilidad concursal, sino que se modifican algunos aspectos del ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad en caso de quiebra.
- ¿A qué tipo de acciones hace referencia la ley?
La primera duda que se presenta en la doctrina gira en torno a determinar a qué clase de acción se refiere la norma. Es decir, si se refiere a las acciones sociales de responsabilidad o a las acciones individuales o bien si comprende a ambas especies.
La doctrina se inclinó por señalar que la disposición del art. 175 de la L.C. se refiere a las acciones sociales de responsabilidad (arts. 276 y 277 de la LGS)[2].
- Legitimación activa.
La acción puede ser promovida por el síndico. En tanto que si las acciones están en trámite, el síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante o mantenerse fuera de ellas y deducir las acciones que correspondan al concursado por separado.
En el supuesto que la acción social anterior a la quiebra fue promovida por la sociedad, necesariamente deberá ser continuada por el síndico, pues la fallida perdió legitimación procesal con la falencia.
También puede ser ejercida por cualquier acreedor interesado ante la inacción de la sindicatura. A tal efecto, previamente deberá emplazar al síndico en los términos del art. 120 de la L.C. Asimismo, el acreedor interesado que promueva la acción a su costa no podrá requerir el beneficio de litigar sin gastos que goza la sindicatura.
Por otra parte, se admite que pueda ser ejercida por socios y accionistas[3].
- ¿Es exigible la previa autorización del art. 119 de la L.C.?
La doctrina en forma mayoritaria sostiene que no es necesario que el síndico obtenga la previa autorización de los acreedores para promover estas acciones[4]. No obstante, otros autores fundándose en el 176 de la L.C. que remite al art. 119 de la L.C. se inclinan por la exigibilidad de la autorización previa[5].
Por nuestra parte, consideramos que no es exigible la previa autorización de los acreedores dado que no se encuentra expresamente prevista para estas acciones y en consecuencia, siendo una norma limitativa del ejercicio de una acción no puede extenderse analógicamente a un supuesto no previsto.
- Legitimados pasivos.
El art. 175 de la L.C. señala como sujetos pasivos de la acción a los socios ilimitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores.
Adolfo Rouillón entiende que la enumeración que hace la norma es ejemplificativa y no limitativa[6].
- Factor de atribución.
No existe la limitación del art. 173 de la L.C. que únicamente se refiere a las acciones previstas en dicho precepto. En este caso el factor de atribución es el que emerge del régimen societario: dolo o culpa.
- Trámite.
La acción social de responsabilidad ejercida en el marco de la quiebra no se sustanciará por el procedimiento sumario como lo establece el art. 15 de la LGS, sino por el trámite del juicio ordinario, salvo que haya acuerdo de partes para tramitar por la vía del incidente concursal.
- Competencia.
En todos los casos sea de continuación o promoción de estas acciones la competencia se desplaza al juez del concurso (arts. 175 y 176, “in fine” de la L.C.).
[*] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).
[1] QUINTANA FERREYRA, Francisco y ALBERTI, Edgardo M., Concursos, Bs. As., Astrea, 1990, t. 3, p. 260.
[2] MASCHERONI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto, Régimen jurídico del socio, Bs. As., Astrea, 1996, p. 134; RIVERA, Julio C., Instituciones del derecho concursal, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. II, 1996, p. 331; JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de concursos y quiebras comentada, 1ª ed., Bs. As., Lexis Nexis Depalma, t. II, 2003, p. 348; JUNYENT BAS, Francisco, Responsabilidad de terceros en la quiebra, en ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12, 13 y 14 de octubre de 2000, La Cumbre, Córdoba; JUNYENT BAS, Francisco, Responsabilidad de los administradores y terceros en la quiebra, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, ps. 79 y 80; JUNYENT BAS, Francisco, Responsabilidad de terceros en la quiebra, en “La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos”, Bs. As., Ed.. Ad Hoc, 2000, p. 457; ROVIRA. Alfredo, Empresa en crisis, Bs. As., Astrea, 2005, p. 317; GARRONE, José A. y LÓPEZ, Gastón F., Derecho comercial, 2º ed., Bs. As., Abeledo Perrot, t. II, 2008, p. 487.
[3] FAVIER-DUBOIS, Eduardo M., Concursos y quiebras, 1ª ed., Bs. As., Errepar, 2003, p. 305; MARTORELL, Ernesto E., Tratado de concursos y quiebras, Bs. As., Lexis Nexis, t. III, p. 455; GRAZIABILE, Darío J., MACAGNO, Ariel A.G. y MISINO (h), Alberto F.G., comentario al art. 175 de L.C. en “Régimen concursal”, GRAZIABILE, Darío J. –Director-, Bs. As., Abeledo Perrot, t. III, 2014, ps. 908 y 909.
[4] RIVERA, J., op. cit., p. 331; JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C., op. cit., p. 348; JUNYENT BAS, Francisco, “Responsabilidad de terceros en la quiebra”, en ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12, 13 y 14 de octubre de 2000, La Cumbre, Córdoba; BORETTO, Mauricio, Notas sobre la responsabilidad de los administradores en la quiebra, en J.A. 2004-II-996; BORETTO, Mauricio, Responsabilidad civil y concursal de los administradores de las sociedades comerciales, Bs. As., Lexis Nexis, 2006, p. 255; BORETTO, Mauricio, Responsabilidad de terceros en el proceso falencial, en “Derecho Concursal aplicado”, Bs. As., Ad Hoc, 2003, p. 269; MARTÍNEZ IRIARTE, Cleto, La acción social de responsabilidad y la quiebra de la sociedad, en “Estudios de Derecho Comercial moderno”, Bs. As., Lexis Nexis, 2007, p. 767; BOQUIN, Gabriela, Consecuencias de la quiebra de personas jurídicas. Acción de responsabilidad societaria ejercida en la quiebra. Su naturaleza y consecuencias, ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Mendoza octubre de 2009; NISSEN, Ricardo A., Ley de sociedades comerciales, 3º ed., Bs. As., Astrea, t. III, 2010, p. 304.
[5] BARAVALLE, Roberto A. y GRANADOS, Ernesto I.J., Ley de concursos y quiebras. 24.522, Rosario, Liber, 1996, t. II, p. 245; GRISPO, Jorge Daniel, Concursos y Quiebras. Ley 24.522, Bs. As., Ad Hoc, 2003, p. 859; CORNET, Roberto, El órgano de administración societaria, Córdoba, Mediterránea, 2005, p. 399; ROITMAN, Horacio, Responsabilidad de los administradores y terceros en la quiebra, en www.roitmanabogados.com.ar, página visitada el 18 de noviembre de 2007; VASALLO, Gerardo G., La acción de responsabilidad en la nueva ley de concursos y quiebras, en J.A. 1996-III, p. 954; FERRARIO, Carlos Ángel M., ÁLVAREZ, Javier, GALLI, Claudio, MOZZI, Germán, PERILLO, Fernando, SICOLI, Jorge, SILBERT, Mariano y TETTAMANZI, Eduardo, Ley de concursos y quiebras comentada y anotada, Bs. As., Errepar, 2008, p. 358; GRAZIABILE, Darío J., Ley de concursos comentada, 1ª ed., Bs. As., Errepar, 2008, p. 357; SOSA, Federico, Apostillas sobre la autorización para el inicio de acciones de responsabilidad por parte del síndico de la quiebra de una sociedad, en L.L. Suplementos de Concursos y Quiebras (agosto, 2009), p. 25; MUGUILLO, Roberto A., Ley de sociedades comerciales, 2º ed., Bs. As., Abeledo Perrot, 2009, p. 429; TRUFFAT, E. Daniel, Otra vez sobre las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra y lo referido a su discutible autorización en los términos del art. 119, LCQ, en “Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones”, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, enero/febrero 2008, Nro. 228, p. 225; ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras, 17ª ed., Bs. As., Astrea, 2017, p. 312.
[6] ROUILLON, A., op. cit., p. 312.
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