DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El ejercicio del cramdown power frente la vía salvataje

Por Joaquín Fernández Cortés

En virtud de la entrada en vigencia de la ley 25.561 que declaró la emergencia económica en la República Argentina, se realizaron modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522).

Las reformas se vieron materializadas a través de la ley 25.563 del año 2002, la cual fue objeto de constantes críticas, pues generó desigualdades entre el deudor y los acreedores, brindándole mayor proteccionismo al  sujeto concursado.

Como consecuencia de ello y a los efectos de superar tal escollo, en el mismo año la ley 24.522  resultó nuevamente reformada mediante la ley 25.589, denominada “la contra reforma”.

La citada norma, entre otras cuestiones, modificó los siguientes aspectos a saber: (i) introdujo nuevamente el instituto del salvataje, pero con un nuevo texto (LC: 48) y (ii) modificó el artículo 52, brindando al juez concursal la posibilidad de imponer el acuerdo preventivo, homologándolo aun cuando no se hubieran obtenido las mayorías legalmente exigidas^[1] en una o varias categorías; dicha facultad es la denominada cramdown power: un instituto de aplicación excepcional y restrictiva, tomado tanto del derecho estadounidense^[2] como del alemán^[3].

Por un lado, el cramdown power solamente puede aplicarse en el supuesto previsto por la LC: 52:2: b, es decir, cuando no se lograron las mayorías necesarias, en alguna o varias, de las categorías de acreedores quirografarios y en la medida de que se cumplan los recaudos dispuestos en el citado artículo.

De otro lado, el salvataje^[4] resulta imperativo para el juez por lo que no puede dispensarlo, ni aún a pedido del deudor y resulta aplicable, entre otros casos, en la misma circunstancia que el anterior instituto, empero, ciertamente, resulta viable para los sujetos concursables taxativamente mencionados en el artículo 48 de la ley concursal con exclusión de los procedimientos de pequeños concursos (LC: 289).

Sobre tal perspectiva, resulta interesante abordar la cuestión atinente a si el cramdown power es aplicable primariamente en caso de que se den los supuestos para su procedencia, cuando también resulte expedita la vía del salvataje. En definitiva, la disyuntiva se presenta cuando se encuentran reunidos los requisitos para aplicar sendos institutos.

Quienes sostienen la imposibilidad, por su naturaleza excepcional y restrictiva, señalan que si se lograron los requisitos para imponer el acuerdo, el juez deberá aplicar sólo el mecanismo del salvataje, debiendo abrir el registro previsto en el artículo 48 de la ley 24.522 y,  ante la falta de inscriptos, el magistrado concursal podrá ejercer, recién, el instituto previsto en el artículo 52: 2: b^[5].

En sentido contrario, en un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D^[6], se ha sostenido que si el magistrado encuentra reunidos la totalidad de los requisitos para activar mecánicamente el cramdown power, debe imponer el acuerdo, por encima de la aplicación del salvataje de la LC: 48.

1. Las razones expuestas por la Sala D de la Cámara Comercial, son las siguientes:

(i) Es evidente que no existe forma de saber si el procedimiento de la LC: 48 será fructífero, pues es imposible conocer si se obtendrán las mayorías de la LC: 45 frente a una propuesta del propio deudor o de un tercero inscripto para participar en el salvataje;

(ii) Resulta la solución que mejor respeta el principio de preclusión, pues ante el fracaso del salvataje, y de no obtener la mayoría de las tres cuartas partes del capital quirografario exigida por la LC: 52:2: b, no podría volverse sobre las condiciones del cramdown power que hubieran existido con anterioridad de la apertura del procedimiento de la LC: 48, en tanto forman parte de una etapa del proceso concluida;

(iii) Si bien el procedimiento de la LC: 48 tiene por objeto el salvataje de la empresa, lo cierto es que no está menos salvaguardada y conservada con la aplicación del cramdown power; y

(iv) Aparece como la solución más beneficiosa para el concursado.

2. Asimismo, debe destacarse que ninguna norma restringe la aplicación del cramdown power cuando resulte viable el salvataje, lo cual despeja toda interpretación respecto de la aplicación del primero por sobre el segundo, siendo, que, además, le proporciona al concursado la continuación de la empresa sin modificar la integración de sus miembros^[7].

Es más, si no fuera conducente el cramdown power y reunidos los recaudos de aplicación  previstos en la LC: 48, se podrá dar instancia al salvataje^[8].

3. Siguiendo esta línea, la apertura del registro regulado en la LC. 48 recién podría materializarse descartada la vía del cramdown power, ya que el convocatorio posee la opción de implorar la existencia de las previsiones de la LC: 52:2:b, aun cuando sea el magistrado concursal, en definitiva, quien decide sobre la imposición del acuerdo^[9].

Finalmente, aparece prudente aclarar que este conflicto de normas concursales sólo puede suscitarse en el marco de los concursos preventivos que no encuadran en el régimen del pequeño concurso preventivo (LC: 288), ya que se encuentra suprimida la posibilidad de aplicar el salvataje (LC: 289).

 A mi modo de ver, comparto la postura que sostiene la aplicación primaria del cramdown power ante situaciones que se cumplan los recaudos para la utilización del salvataje, siempre y cuando se verifiquen las condiciones para su ejercicio y el magistrado así lo disponga, dado que sino procederá de conformidad con el régimen de este último.

Asimismo, agregó que, si bien la apertura del salvataje no es facultativa para el deudor, ni dispensable para el juez, pues resulta imperativo cuando se dan los recaudos previstos en el artículo 48^[10], lo cierto es que la norma reza que si el deudor no obtuvo las mayorías necesarias el  magistrado no declarara la quiebra.

Y es por ello que sostengo que el cramdown power debe primar, pues considero que la aplicación del instituto previsto en la LC: 48 es de última ratio en el orden concursal, siendo utilizable con anterioridad, siempre que sean más beneficiosas otras soluciones que puedan evitar el decreto de quiebra del deudor, resultando el salvataje de uso ulterior, es decir, una vez agotadas otras vías homologatorias como puede ser el instituto previsto por la LC: 52:2:b.

^[1]  Julia Villanueva “Concurso preventivo”, pàg, 507, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, Ed 2003.

^[2] Bankruptcy Code art. 1129: b.

^[3] Insolvenzordnung art. 245.

^[4] El salvataje resulta aplicable sobre varios supuestos que el supuesto de ausencia de mayorías requeridas por el artículo 52:2:b de la Ley de Concursos y Quiebras.

^[5] Pablo D. Heredia “Tratado Exegético de Derecho Concursal” Tª 5, pàg 812, C.A.B.A., Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Ed 2005. Este criterio no es la postura del autor.

^[6] CNCom D 27.12.2016 “Iconsur S.A. s/ Concurso preventivo”, el fallo cita a: Heredia, ob. cit. pág. 812 –solamente p. (i), (ii), punto (iii), Barreiro, M. y Truffat D. en “¿Se viene el cramdown power?”, en Congreso Nacional de Derecho Concursal e Iberoamericano de la Insolvencia, Mar del Plata noviembre de 2003, libro de ponencias T° II, pág. 327.

^[7] Villanueva, ob. cit. pág., 449.

^[8] Nicolás Di Lella, “Concurso preventivo” pág., 914, San Miguel de Tucumán, Bibliotex, Ed 2015

^[9]  Eduardo Chiavassa, “Existencia, impugnación y homologación del acuerdo” Tª XI pág. 256 en “Tratado de derecho comercial” dir. Ernesto E. Martorell, Buenos Aires, La Ley, ed. 2010.

^[10] CNCom A 13.05.2010 “Productos Textiles S.A. s/ Concurso preventivo s/ Incidente de apelación art. 250 Cpccn).

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