DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

SAS (Sociedad por acciones Simplificada) Hacia un régimen societario desregulado con libertad de contenido, ¿absoluto?

Por Leandro Gabriel Sciotti

Mucho se ha escrito sobre las bondades de este nuevo tipo societario, de las cuales, algunas son irreprochables, toda vez que la SAS aparece ciertamente como una verdadera transformación del sistema vigente, destacándose principalmente la notable reducción de los requisitos de constitución, a punto tal que ahora es posible la tramitación de la misma por medios digitales conforme predica el art. 35 de la ley 27.349, entre otros aspectos.

Recordemos que la SAS fue creada por la ley 27.349 y, puntualmente, el art. 33 la define como “…un nuevo tipo societario, con el alcance y las características previstas en esta ley…” <en la cual también se destaca que>”…supletoriamente, serán de aplicación las disposiciones de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en cuanto se concilien con las de esta ley…”.

La nueva sociedad presenta cierta semejanza con la S.A en punto al capital por acciones, mientras que con las SRL la similitud está dada en los órganos sociales; no obstante, es dable aclarar que no es un subtipo de S.A, sino un tipo diferenciado de los previstos en la ley 19.550 y con autónoma regulación.^[1]

En definitiva, el legislador pretendió, mediante la promulgación de la ley 27.349 denominada “Apoyo al Capital Emprendedor”, dotar al empresario de las herramientas necesarias para adecuar su negocio a las realidades económicas actuales y por qué no, allanar el camino reduciendo exigencias para la constitución del tipo societario .^[2]

Y ciertamente ello no se vio desdibujado por la reciente aprobación tanto de la resolución general (IGJ) 6/2017 como de la resolución conjunta general (AFIP-IGJ) 4098-E, que reglamentan los procedimientos de constitución e inscripción del nuevo tipo societario de Sociedades por Acciones Simplificadas o SAS, creado por la citada ley, porque fue en sintonía con aquello que tuvo en miras el legislador al crear este tipo social. No es la primera ni la última vez que una reglamentación ignora la intención del parlamentario modificando así el espíritu de la ley para la cual fue creada.

Pero me interesa detenerme en una de las características centrales que cobija a la SAS y es precisamente la libertad de contenido del instrumento de creación y, para ello, debe señalarse que el artículo 36 de la ley 27.349  prevé que “…el instrumento constitutivo, <y aquí viene lo relevante> sin perjuicio de las cláusulas que los socios resuelvan incluir, deberá contener como mínimo los siguientes requisitos…”

Como vemos, resalta de modo patente la autonomía de la voluntad de los socios para pactar libremente las cláusulas del contrato constitutivo, libertad sólo limitada por ciertas exigencias mínimas para la constitución definitiva de la sociedad.

Sin embargo, y en tanto estamos en presencia de un tipo diferenciado, cabría preguntarse si esta amplia libertad contractual para quienes pretendan constituir o participar en ella es absoluta, o bien, aquello que se pacte libremente debería ineludiblemente pasar el tamiz del art. 13 de la LGS.

Es definitiva, en este nuevo tipo social, desregulado, donde prima la libertad de los socios para contratar ¿podría verse desnaturalizado por pactos leoninos insertos en el contrato constitutivo?

Para dar respuesta a ello, deberíamos saber que el susodicho artículo fulmina con nulidad la inclusión en el contrato social de ciertas cláusulas, a saber:

1. Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas;
2. Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;
3. Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;
4. Que la totalidad de las ganancias y aun en las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;
5. Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.

          Como vemos, el régimen de nulidad inserto en la parte general de la LGS es preciso en cuanto a sancionar determinadas conductas de los socios en la medida que se plasmen en el contrato social y, si bien la ley 27.349 no prevé un régimen propio que pueda, cuanto menos, advertir a los socios que pretenden formar una SAS sobre ello, no encuentro mayor dificultad para concluir que debería aplicarse el régimen previsto por aquella norma general en el supuesto de que se atribuya nulidad a algunas de las cláusulas constitutivas de la SAS.

Porque, la propia ley 27.349 en el art. 33 nos da la respuesta al interrogante cuando nos remite a la supletoriedad en la aplicación de la LGS, y creo que esa es la llave para deducir que en cualquier pacto libremente establecido entre los socios de este nuevo tipo social se deberá, ineludiblemente, observar lo previsto por el art. 13.

Comparto con la doctrina que las consecuencias de la inserción de cualquiera de las cláusulas previstas en el art. 13 de la ley 19.550 en un contrato de sociedad, cualquiera fuese su tipo social, determina su nulidad parcial, en el sentido de que la declaración de invalidez sólo afecta la cláusula, dejando subsistente el contrato social, siempre y cuando pueda separarse la estipulación del resto del negocio jurídico societario.^[3]

Para ir concluyendo, debemos destacar que en toda contratación, las conductas lesivas y las abusivas tienen en común que las dos afectan el equilibrio de las prestaciones, elemento esencial de la mayoría de los contratos, dando lugar a la revisión o nulidad de los mismos. La prohibición de ese tipo de conductas constituye un principio general del derecho, en razón de que ambas conductas implican actos contrarios a la buena fe y a la confianza. Constituyen elementos de control modificativos o integrativos que permiten al juez mantener “la relación jurídica en el sendero del equilibrio y de la proporción.^[4]

Y, precisamente, el instrumento de control para los socios de la SAS va a estar dado no sólo por las previsiones del art. 13, apoyado en la supletoriedad prevista en ley 27.349, sino también, por aplicación, a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el título preliminar, de los principios de buena fe (CCyC.: 9) y abuso del derecho (CCyC.: 10) que no pueden ser desatendidos en tanto resultan normas abiertas e indeterminadas que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida posible y compatible con otros principios.

De todos modos, será el magistrado el que, en definitiva, considerará en cada caso concreto si estamos en presencia de una cláusula leonina asentada en el contrato constitutivo, porque ello debe ser analizado, inevitablemente, a la luz del nuevo contexto societario que caracteriza con notas muy particulares a la SAS, pero sin que ello implique desconocer que se cuenta con efectivo apoyo normativo para, equitativa y razonablemente, impedir que la ecuación de los valores aparezca desvirtuada por la libertad de contenido, prerrogativa, que ostentan los socios para determinar las cláusulas del contrato de constitución.

                     

^[1] Cracogna, Dante “Importante novedad en el campo societario: La sociedad por acciones simplificada (SAS), en Revisa de Derecho Comercial y de las Obligaciones n° 285 Ed. Abeledo Perrot, pág 851.

^[2] Grispo, Jorge Daniel, (15.06.2017) “Reformas a la Ley General de Sociedades y el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Análisis de la SAS (Sociedad por acciones simplificada)”, ponencia en Curso de Actualización de Derecho Societario, Fundesi. Buenos Aires, Argentina

^[3] Nicolau, Noemí L “La lesión y la prohibición del abuso del derecho en la contratación” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, pág 201. 2016-3.

^[4] Nissen, Ricardo A “Ley de Sociedades Comerciales comentada, anotada y concordada”, Buenos Aires, Astrea, 2010, T° I pág 299.

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